2018年南京大学法学院930国际法专业综合之国际私法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 合意裁决
【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议,如果当事人需要,可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议,该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。
2. 优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
3. 强制许可制度
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。
4. 统一冲突规范
【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。
5. 司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
6. 布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。
7. 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws )是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
8. 清洁提单
【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类,指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样,因此,承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损,就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷,承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中,买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。
9. 旗国法
【答案】旗国法(law of the flag)作为一种系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。
10.单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既
可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
二、简答题
11.谈谈你对国际油污损害赔偿责任制度的理解和认识。
【答案】油污损害是随着世界经济的迅猛发展而产生的一种潜在的灾难,给海洋环境造成巨大危害。为使由于油污而致损害的各方都得到适当的补偿,国际海事组织于1969年在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污公约》),其现己生效,我国于1980年加入该公约。《油污公约》属于实体法公约,对油污损害的民事责任作了全面的规定。
(1)公约适用范围
①《油污公约》仅适用在缔约国领土和领海上发生的污染损害和为防止或减轻这种损害而采取的预防措施。
②《油污公约》明确规定,其所指的责任主体是船舶所有人,“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人,或如果没有这种登记,则为该船舶的实际拥有人,或者是代表国家经营该船舶的船舶经营公司; “船舶”是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇,但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶除外; “油类”是指任何持久性油类,例如原油、燃料油、重柴油、润滑油等,不论是作为货物装运于船上,或是作为这类船舶的燃料; 而“油污损害”是指由于船舶溢出或排放油类(不论这种溢出或排放发生在何处)后,在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失损害,并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。
(2)责任及免责
①《油污公约》采取举证责任倒置原则,即船舶所有人应当对事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,只有在船舶所有人可以举证下列原因存在时,才可以免除责任:a. 由十战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象所引起的损害; b. 完全由于第三者的故意或怠慢引起的损害; c. 完全由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时,疏忽或其他过失行为所造成的损害; d. 如果船舶所有人可以证明,污染损害完全或部分是由于遭受损害人的故意或怠慢而引起的,或是由于该人的疏忽而造成的,则该船舶所有人能够全部或部分免责。
②船舶所有人的赔偿范围仅限于《油污公约》规定的“油污损害”赔偿范围,不得对其提出《油污公约》规定之外的赔偿请求,不得对船舶所有人的工作人员或代理人提出公约规定及公约没有规定的油污损害赔偿请求。
(3)责任限额
《油污公约》第5条规定,船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额,每一吨以2000法郎为限,同时这个赔偿总额不得超过2.1亿法郎。如事故