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2018年宁波大学法学院621综合课1之国际私法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、论述题

1. 评述我国《票据法》有关票据法律适用的规定。

【答案】我国《票据法》于1995年5月to 日公布,并自199fi 年1月1日起实施。这是我国第一部完整的规范票据制度的法律。该法第五章对涉外票据的法律适用作出了较全面的规定,其主要原则如下:

(1)国际条约优先适用原则。《票据法》第95条第1款规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。

(2)国际惯例补缺适用。《票据法》第95条第2款规定:本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

(3)票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。(4)汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。

(5)票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。

(6)票据追索权的行使期限,适用出票地法律。

(7)票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。

(8)票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

比较各国通行的解决票据冲突的法律适用原则和我国《票据法》第五章的规定,可以看到中国票据法关于涉外票据法律适用的原则在很多方面与有关国际公约和外国立法是一致的。比如,国际条约优先原则和国际惯例补缺原则; 票据当事人的能力适用本国法原则; 票据行为适用行为地法原则; 追索权行使期限依出票地法律的原则; 票据丢失的补救程序适用付款地法原则以及票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法等原则,均借鉴了有关国际公约和外国立法的原则。这些原则的确立为中国处理涉外票据法律问题提供了法律依据,使中国的涉外票据立法逐步与国际接轨。但是,从整个票据立法的要求和适应当今世界经济发展的需要来看,中国涉外票据法律制度尚有许多需要改进之处。

2. 试论物之所在地法原则适用的例外。

【答案】物之所在地法即物权关系客体物所在地的法律,是涉外物权关系中最普遍适用韵法律。但由十某些物的特殊性或处于某种状态之中,使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理,因而在各国实践中,这一原则并不是解决一切物权关系的惟一原则。物之所在地法适

用的例外主要有如下几个方面:

(1)运送中的物品的物权关系的法律适用

运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中,难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定,把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法也未必合理。而且,运送中的物品有时处于公海或公空,这些地方不受任何国家的法律管辖,并不存在有关的法律制度。因此,运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中,运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法:①适用送达地法; ②适用发送地法; ③适用所有人本国法。在理论上,还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。

不过,运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的。在某些情况下,如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品,导致运送暂时停止,或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地,该物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定,当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

(2)船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用

船舶、飞行器等运输工具处于运动之中,难以确定其所在地,加上它们有时处于公海或公空,而这些地方无有关法律存在,因此,有关这些运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的,国际上一般主张适用登记注册地法或者旗国法或标志国法,如1978年《奥地利联邦国际私法法规》

第33条第1款规定,水上或空中运输工具的物权依注册国的法律,但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。我国《海商法》规定,船舶所有权的取得、转让和消灭以及船舶抵押权,适用船旗国法。

(3)外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用

外国法人在自行终止或被其所属国解散时,其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法,而应依其属人法解决。不过,外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国撤销时,该外国法人财产的处理就不一定适用其属人法了。

(4)遗产继承的法律适用

遗产继承的法律适用分为两类:一类为单一制,即不将遗产区分为动产和不动产,遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中,有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法,而主张适用被继承人的属人法。另一类为区别制,即将遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的法律。一般来说,动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法,不动产遗产的继承适用不动产所在地法。《涉外民事关系法律适用法》第31条规定,法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。由上述可见,在遗产继承方面,物之所在地法并不是处处适用的。

二、案例分析题

3. 简述以下判决的法律依据。甲是一瑞十公民,在法国有住所,在英国有动产,有一独生子甲死在法国,留下一项遗嘱,将在英国的全部财产交给其子。其独生子在英国法院起诉,要求继承这笔遗产。英国法院按瑞士实体法的规定(被继承人的子女应继承90%的遗产)判决此案。

【答案】转致,是指对于某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。本案中,原告在英国法院起诉,按照英国的冲突法继承适用被继承人死亡时所在地法即法国法,而法国冲突法规定继承适用被继承人的本国法即瑞士法。根据转致原则,该案中英国法院按照瑞士实体法的规定判决此案。