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一、名词解释

1． 形式正义

【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。

2． 人权的法律化

【答案】法律意义上的人权，以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

3． 调整性规则与构成性规则

【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规范所调整的行为先于规范本身，规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规范占了法律规范的大多数。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如，设定某一机构的规则属构成性规则，根据职权法定的原则，某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在，否则就不能成立。

牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulariverules ）与构成性规则（constitutiverules ）的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中，X 算作Y”的形式。

4． 人权

【答案】人权，是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志，是一切进步的法的基本特征，也是现代法区别于传统法的基本标志。它包含着“人的权利‟夕、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。

5． 成文法与不成文法

【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类，可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即通过法院判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束

力，但它又不是以条文（成文）形式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。

二、简答题

6． 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独立价值的理解

【答案】正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种下具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。

在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:

（1）促进实体目标的实现

这包含三层意思:①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。②以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。③正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。

（2）增进效益和福利

一个能够保证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制态意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。

（3）限制权力悠意以保障权利

正当程序内在地具有通过分权限制权力悠意的特性:对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构; 程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。程序对权力态意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程序既限制态意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同时也使实体权利实现获得最大可能，因应了现代法治控制权力、保障权利的需求，也是程序控权在当代己成实体控权模式之外一种重要模式的缘由。

（4）保证决定的正当化

正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。在正当程序得以实施的前提下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括:一方面使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定内容的“正确”或“没有错误”等实体性理

由，而是从程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的; 另一方面过程本身的直观公正对社会整休也产生正当化效果，即所谓“看得见的正义”之意。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和抗议的余地、减少决定者事后被诉追的风险，进而获得由程序正当化带来的决定或选择的正当化。这种由过程的正当证明结果的正当是法治的合理性所在。

（5）对尊严的尊重

这是正当程序内在的独立价值，是其离开结果甚至离开对结果的正当性证成的独立价值。人的尊严一般可理解为独立、自主、平等和对私域的尊重，尽管程序在促成实体目标及其正当化方面也体现了对人的这种尊严的尊重，但作为独立价值，这里所强调的是离开关于结果的判断，正当程序自身所内蕴的对于人的尊严的尊重:对立面的设置、角色的分化和独立、理性论辩的程序安排以及基于论辩交涉的决定权分散，是对人独立自主地位的承认和确证; 利益受决定影响的程序参加者平等地参与决定制作过程，实质性地影响决定，是人作为自主、负责的理性和道德主体被尊严对待的制度性表达; 中立的决定者、平等的发言机会、对等的信息武装，是对程序参加者拥有平等人格和尊严的承认和尊重; 程序的公开和信息的充分，是不将人视作可随意处置的客体，而将之视为可自主地根据信息进行理性判断和预期的自治主体的制度装置; 同样，因为对个人私生活选择、私德空间、私生活安宁和私人信息的尊重，才有了公开原则的例外，以及对公权行使者职业操守的特殊要求。正当程序对尊严的尊重是正当程序内在道德性的根据。

7． 什么是法的价值? 怎样区分不同意义的法的价值? 什么是法所中介的价值? 什么是法的工具性价值? 什么是法本身的价值?

【答案】（1）法的价值是指法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。

（2）法的价值是随着主体需要和利益的变化而变化的，主体的需要和利益是多方面、多层次的，因而法满足主体需要和利益的积极意义也是多方面、多层次的。如同任何客体的价值，法的价值也有两方面的特性:

①法的价值的客观性，是指法对主体的积极意义，不管该主体是否认识到或者如何认识，都是客观上存在的。②法的价值的主体性，是指法或同一法律制度对不同的主体或不同时间、地点的同一主体的价值是不同的。

（3）法所中介的价值是指研究法的价值，不应脱离开法所中介的经济制度、政治制度、文化传统等因素的价值而单纯就法本身的价值看法的价值。法的价值中，首先包含着法所中介的经济、政治、社会制度的价值，也包含着人们所追求的并且也是法可以中介的其他一些价值，如自由、正义、秩序、效益等。

（4）法的工具性价值是指法律规范也就可以成为人们认识它所规定的事实、关系的性质和意义的手段，具有帮助人们认识一定价值的价值，从而使法具有提高人们认识，对人们进行一定价