2017年北京大学法学院649商法学之商法考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 试述公司设立中发起人的法律责任。
【答案】发起人是指公司设立行为的具体实施者，其设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，发起人应该承担如下责任:
（1）在公司成立的场合，发起人的责任
①资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。这种责任又称为“差额填补责任”或“差额责任”。
②损害赔偿责任。发起人须就自己的设立行为对公司负责，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责仟，即发起人只对自己的过错行为承担责任。
（2）在公司不能成立的场合，发起人的责任
①对设立行为所产生的债务和费用负连带清偿责任
设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体（发起人）承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。
②对已收股款负返还的连带责任
在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
2． 破产取回权与别除权的区别。
【答案】（1）取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。
（2）别除权是指债权人因债权设有担保物权，而就破产人的特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。我国《破产法》规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，亦非破产法所创设。别除权的名称，是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。
（3）可见，破产取回权与别除权的区别主要是其源权利不同，即取回权是由所有权引申出的权利，而别除权则是由担保物权的排他陛效力引申而来。
3． 商法的基本原则。
【答案】商法的基本原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则。它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。商法的基本原则包括:
（1）商主体严格法定原则
①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格:当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律子以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓; 未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。
（2）公平交易原则
公平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点:①商事交易主体的地位平等。
②诚实信用。
（3）交易简便、迅捷原则
主要体现在三个方面:①交易简便; ②短期时效; ③定型化交易规则。
（4）鼓励交易原则
①通过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。
②最大可能维护交易的有效性。
③对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。
（5）交易明确、安全原则
①在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。
②禁止欺诈和不正当竞争行为。
③通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易的安全。
4． 简述诉讼时效与除斥期间的区别。
【答案】诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。
除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别:
（1）适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权; 除斥期间主要适用于形成权。
（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算; 除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
（3）诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长; 除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。
（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损; 除斥期间届满使权利本身消灭。
（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益; 除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。
5． 试述最大诚信原则的含义。
【答案】最大诚信原则，是指保险合同当事人必须充分而准确地向对方告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚构、欺骗、隐瞒行为的原则。最大诚信原则的含义包括:
（1）如实告知义务
①如实告知义务，又称据实说明义务、如实披露义务，是指投保人在订立保险合同过程中，对保险人的询问所作陈述应当全面、真实、客观，不得隐瞒或者故意不回答，也不得编造虚假情况来欺骗保险人。如实告知义务为投保人订立保险合同时必须履行的基本义务，属干最大诚信原则的重要内容。如实告知义务并非基干保险合同而产生，而是保险法规定的合同前义务，不构成保险合同的内容。
②投保人所应如实告知的重要事实通常包括以下四个方面的内容:a. 足以使被保险人危险增加的事实; b. 为特殊动机而投保的，有关该动机的事实; c. 表明被保险危险特殊性质的事实; d. 显示投保人在某方面非正常的事实。
③违反如实告知义务的法律后果，a. 投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。b. 投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。c. 投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
（2）信守保证义务
保证，指投保人或被保险人对某些特定事项如为一定行为、不为一定行为或某特定事项的真实性向保险人所作的担保。保证是保险合同的基础，投保人或被保险人违反保证，保险人有权解除合同。保证分为明示保证和默示保证。明示保证，是指在保险合同中对保证事项予以记载，并由投保人或被保险人作明确承诺的保证方式。默示保证，是指投保人或被保险人对于某些特定事项虽未作明确担保，但可依社会上普遍认可的某些行为规范而推定为投保人或被保险人对此作出承诺的保证方式。
（3）条款说明义务