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一、概念题

1． 连结点

【答案】连结点（Connecting factor）又称连结因素，是冲突规范的“系属”中一个非常重要的组成部分，是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。其法律意义表现在两个方面:①从形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和桥梁（媒介）; ②从实质上看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

国际私法上比较常见的连结点有:国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。

2． 法院地法说

【答案】艾伦茨威格（Erenz weig）通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上提出了法院地法说。该学说认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法只是一个例外，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应适用什么法律。为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”理论。他认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。

3． 双边冲突规范

【答案】双边冲突规范（bilateral conflict roles, all-sided conflict roles），是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。它在法律适用上体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

4． 合意裁决

【答案】合意裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议或者仲裁调解协议作出的裁决。国际商事仲裁的当事人可以在仲裁过程中就其争议达成和解协议，如果当事人需要，可以要求仲裁庭以裁决形式确认和解协议，该类裁决就是合意裁决。合意裁决与终局裁决一样具有强制执行力。

5． 诉讼竟合

【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议，基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉，当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉，一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼，而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以，各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。

6． 共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中，载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成，有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时，必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施，必须是为了共同安全，即解除船、货的共同危险，有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的，支出的费用是额外支付的，牺牲和费用的支出必须是有效果的。

7． 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突，即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

8． foreign element

【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。

二、论述题

9． 论述一般侵权行为之债的法律适用原则。

【答案】（1）传统国际私法上侵权行为之债的法律适用主要采用以下力一法:

①适用侵权行为地法。这一原则在往昔几乎为国际社会所普遍承认，只是理由各异。

②适用法院地法。德国法学家萨维尼于1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷中认为侵权

行为应该适用法院地法。不过，在今天仍然坚持侵权行为必须适用法院地法的国家已屈指可数，一般是采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的混合做法。

③重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是目前国际社会比较普遍的做法。

（2）侵权行为法律适用的新发展

①有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法。这是为了克服传统冲突规范缺陷而从本世纪50年代出现的对传统冲突规范进行“软化处理”的思潮在立法上的表现之一。

②适用与侵权案件有最密切联系的法律（侵权行为自体法）。英国国际私法学家莫里斯根据“合同自体法”的概念，提出了“侵权行为自体法”的学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。此一学说已为许多国家的侵权冲突法所采用，使法院可以在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析与考虑。莫里斯的这种观点，在1971年《美国第二次冲突法重述》中己经得到充分的反映。

③区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律。自本世纪70年代以来，出现了对侵权行为视其不同性质和种类分别规定准据法的立法例。例如1971年《美国第二次冲突法重述》对侵权行为的规定达30条之多，不但规定了一般侵权行为的法律适用，而且，对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为分别规定了准据法。

④适用当事人协议选择的法律。侵权行为法律适用方面一个更令人瞩目的现象是引入了“当事人意思自治”原则。在这方面开风气之先的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。如它的第132条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律。”尽管上述瑞士法赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但是，这毕竟是一种突破，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。

（3）我国涉外侵权法律适用的一般规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权行为法律适用作出了一般性的规定:

①侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权行为地法律。这表明，在我国法律中，侵权行为地法原则仍是决定侵权行为法律适用的首要原则，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法。这同世界上的通行做法一致。对于侵权行为地法，最高人民法院的《意见》第187条解释道:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

②当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。按照该条规定，在当事人双方经常居所地相同时，侵权行为的准据法必然是当事人双方共同经常居所地法。

③侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。该规定首次在侵权领域引进了意思自治原则，但意思自治选择准据法的时间仅限于侵权行为发生之后。

10．评述有关提单的三个国际公约。

【答案】在有关提单的权利义务力一面，主要的法律问题集中在承运人的责任力一面。从20世纪20年代以来，承运人的责任制度发生过并正在发生重大变化，这些发展变化主要通过3个有