2016年哈尔滨商业大学法学院612业务课一(法理学)考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为，应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。
2． 立法过程与立法程序
【答案】（1）二者的含义
立法过程是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段，都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。
（2）二者的区别①立法过程这一概念，强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念，强调立法运作的规则性和严肃性，强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。
3． 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
4． 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度，分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、
法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
二、简答题
5． 法律继承是法律演进的重要途径。
【答案】法律演进是指某一国的法律制度从落后状态向先进状态的不间断的发展或者进步过程。法律演进的途径包括法律继承、法律移植和法制改革。其中，法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受，是法律演进的重要途径。其原因在于:
（1）历史上，除了奴隶制法律制度（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。
（2）在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
（3）从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在台定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，是不符合法律演进的历史真实的。
6． 除了宪政保障以外，人权的国内法保护还包括哪几个方面?
【答案】除了宪政保障以外，人权的国内法保护还包括立法保护、行政保护、司法救济。
（1）人权的立法保护
人权的立法保护包括两方面的内容:
①实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。
②程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、方式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。
（2）人权的行政保护
按照民主政治的内在逻辑，政府（行政机关）成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利，当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:
①政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。
②政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。
（3）人权的司法救济
司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。
①司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。如果私人主体的人权受到了其他私人主体的侵犯，可以将其提交中立的司法机关审判，获得公正的裁判。
②司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。
7． 如何认识和理解权利、义务在法学、法律中的地位与作用?
【答案】法律是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。
（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。 ①权利和义务是法律规范的核心内容。一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护; 或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。
②权利和义务是法律关系的关键要素。某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。
③至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。
（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。
①作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。
②行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。
③民法调整着平等主体之间有关财产关系或人身关系的权利和义务，规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。
④经济法调整着国家在管理经济活动中所发生的国家与经济组织之间、经济组织与经济组织之间的权利和义务。
⑤刑法规定何种行为是极端的、超过社会容忍极限的侵害个人、集体和国家利益的行为以及对这种行为所应采取的取缔和惩罚措施，以此敦促或强制罪犯履行法定义务，保护人们的法定权