2016年哈尔滨商业大学法学院612业务课一(法理学)考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
2． 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。
3． 法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性，即在整个法律体系中解释法律条文，能够更准确地说明其意思。
4． 法的执行与法的适用
【答案】（1）法的执行与法的适用的概念
①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动，狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
②法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此又称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。
（2）法的执行与法的适用的关系
两者都遵循合法性原则，在执行上即依法行政和依法司法原则，在适用上即“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。但二者存在着明显的区别，主要包括:
①行政权是对法律的执行，因而具有主动性; 而司法权是对法律的适用，本质上是一种判断权，因而具有被动性;
②行政权是针对公共事务进行管理的一种权利，具有执行性; 司法权本质上是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实，因而具有判断性。
③行政权基于对公共事务的管理，而处于优选地位; 司法权是对产生纠纷的双方给予是非公断的权力，因而处于居中裁判地位。
二、简答题
5． 简述法的评价标准的功能与我国法制建设中应坚持的标准或原则。
【答案】（1）法的评价标准的功能
法的评价标准是指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。其功能主要用来解决两类问题:
①第一类问题是价值确认问题，即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是符合法律的理想和目的，因而是值得肯定和保护的; 同时，也要确定什么样的要求、期待、行为或利益是不正当的，是抵触法律的理想和目的，因而是应当予以禁止和取缔的。
②第二类问题是确定价值位阶。可以说，法的所有目的价值和形式价值都是值得希求和珍视的美好事物，但是，并非所有有价值之物都是等价的，它们之间在价值大小、高低、多少上可能是有所差异的。由于各种法的价值的实现都需要相应的资源和机会，而资源和机会总是有限的，所以，就有必要对法的诸多价值按照一定的位阶顺序排列组合，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会被优先考虑。
（2）我国法制建设中应坚持的标准或原则
根据马克思主义的基本原理及其中国化的理论成果，在我国的法治建设中，应当坚持下述评价标准或原则:
①生产力标准。我们在对法律现象进行价值评价时，必须首先坚持生产力标准。也就是说，一种行为是应予保护还是应予废止，一项具体的法律措施是应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。
②人道主义标准。这一标准的核心含义是以人为本，一切政治、法律措施，一切社会活动，只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时，才是有价值的。
③现实主义原则。对法律现象进行价值评价必须从社会实际出发，而不能从脱离现实的“美妙理想”出发，法律的价值评价标准的具体内容也必须根据现实需要的变化而加以充实和调整。
④历史主义原则。对历史上出现过的各种法律现象进行价值评价时，必须持一种历史主义的态度，即要站在历史发生的当时用历史的眼光来看历史，而不是站在“现在”用现在的眼光来看历史。
6． 辨析:根据马克思主义法学的观点，法在本质上是社会成员公共意志的体现。
【答案】这种观点是错误的，根据马克思主义法学的观点，法在本质上是统治阶级意志的体现。
马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点，形成鲜明对照:
（1）马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系
在资产阶级法学家的论述中，法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则，这些方面都论述到了。但是，这些论述都没有把法与统治阶级联系起来，揭示出法是统治阶级意志的体现，是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场，根据统治阶级的利益
主张和价值标准，来调整社会关系的，因而都没有抓住法的本质或实质。
（2）马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系
法与国家的关系是法学的一个原则问题。这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题，他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范（非出自国家的社会规范）当做法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。
（3）马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系
资产阶级法学家往往是在抽象的“人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。与他们不同，马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源，揭示法的本质，指出法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解。”
由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系，马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。
7． 如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性?
【答案】（1）最高人民法院发布的司法解释的法律属性
司法解释，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释分为两种:一种时审判解释; 一种是检察解释。其中，由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。
按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍约束力。在审判过程中，可以直接引用。
（2）最高人民法院发布的案例的法律属性
最高人民法院发布的案例类似于判例，不属于我国法的渊源。尽管最高人民法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义，但仍不应被看作法的形式渊源，当然香港特别行政区的判例法除外。
①从国家机关的分工和职能来看，在我国，立法权只能由有权创制法律规范的国家机关来行使，法官不能创制法律，只能在适用过程中解释法律。
②从效力和功能上看，在我国，案例的普遍指导作用主要来自最高人民法院的规范性司法解释权，判例实际上是一种以个案形式进行的司法解释，绝大多数案例都是对于审判过程中如何适用法律所作的理解、说明和界定，也就是说，它是一种“解释例”，而不是“造法性判例”。只有在极少数情况下，主要是在法的类推适用的场合，案例才有某种“造法”的意义，而这是特定时期内对现行立法不够完善的补允，不能因此就认为案例本身便具肩“法”的意义。
8． 分析司法的原则在我国现实生活中的贯彻情况。
【答案】司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本准则主要有下列几项:
（1）司法法治原则