当前位置:问答库>考研试题

2018年湖南师范大学法学院899法学综合课7(含国际公法学、国际私法学)之国际私法考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 法域

【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。

如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家”,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。

2. FOB

【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。

3. 国际司法协助

【答案】国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院根据国际条约或互惠原则,接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书、传询证人、提取证据,以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这种国际司法协助,既包括诉讼文书的送达和证据的提取,也包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。提出司法协助请求的一方称为委托方,接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。

4. 国际贸易支付

【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。

5. 国际货物买卖合同

【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。

6. 平行管辖

【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖,是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大,但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中,内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素,而且连结因素往往在两个以上,其中既有在内国的,也有在外国的,可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。

7. 代理

【答案】代理是指代理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义,在代理权限内向第三人为或受领意思表不,其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上,代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理,或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托,代表本人在另一国家或地区实施代理行为,它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立,往往既要符合本人所属国家的法律规定,否则本人不能委托、授权或委托、授权无效,又要符合代理权行使地国家的法律规定,否则代理权不能依法行使。

8. 信用证

【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。

9. 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。

10.仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中,仲裁条款作为主合同的一个条款,尽管其依附于主合同,但其仍然可以与主合同的其他条款分离,独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效,也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时,合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

二、简答题

11.国际私法的国内立法模式有哪几种? 目前我国主要采用哪种模式?

【答案】国际私法的国内立法模式主要有:

(1)分散立法式,即将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中,1804年的《法国民法典》是这一模式的典范。

(2)专章专篇式,即在民法典或其他单行法规中以专章或专篇的形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。与前一种立法模式相比,这种立法模式显然是个进步。原来一些曾经采用前一种模式的国家如希腊,后来在修订民法典时纷纷采用这种模式。

(3)单行立法式或法典式,即采用专门法典或单行法规的形式系统地规定冲突规范。该模式以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志,该模式表明了国际私法立法模式的进步和成熟。单行立法式或法典式是20世纪国际私法立法的基本走向和发展趋势。

我国的冲突规范主要规定在《民法通则》、《海商法》、《票据法》和《民用航空法》等法律中。2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》标志着我国开始采用单行方法模式。

12.判断:法律规避可以是合法的,也可以是非法的。

【答案】这种说法存在一定的合理性,具体分析如下:

法律规避是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

(1)在国内法上,法律规避行为自然是非法的,并应受到制裁。

(2)国际私法上的法律规避行为,既涉及被规避的法律,又涉及行为人故意改变连结点的客观事实的行为和因此而成立的法律关系; 被规避的法律有时是内国法,有时是外国法。因此,有关法律规避的效力问题,各国在立法、理论和司法实践方面存在着较大分歧。德国的韦希特尔、法国的魏斯等承认规避外国法的效力,而法国学者巴丹和巴迪福等欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为,损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其他相反的解释,就不应承认其效力。而绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力,而对规避外国法律的效力不作规定。

(3)我国对于规避外国强行法的行为是否有效也未作规定,依我国多数学者的意见,法律规