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一、概念题

1． 先决问题

【答案】先决问题（preliminary question ）又称附带问题（incidental problem ），是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" （principal question）。

构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。

2． 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一，指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

3． foreign element

【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。

4． 直接调整方法与间接调整方法

【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，由国际

民商事交往的实际情况所决定，两者相辅相成，互为补充。

5． 冲突规范

【答案】冲突规范（Rules of application of law）又称法律适用规范、法律选择规范，有时在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的规范和重要组成部分。

6． mandatory rules

【答案】强制性规范（mandatory rules）是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用，原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断，它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

7． 优先权原则

【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一，指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内，外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内，或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，以同一内容向别国提出申请，依照国际条约或协议，以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内，即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用，申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

8． 法院地法

【答案】法院地法（LEX FORI）是系属公式的一种，是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题，如:①国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时; ②识别依据; ③被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序时。

9． 识别和先决问题

【答案】（1）识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

（2）先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。

（3）识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题，二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动，而并非所有涉外民事案件都存在先决问题，构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题，只是对法律关系（范围）的解释，其目的是正确适用冲突规范，而先决问题是独立于主要问题之外的，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。

10．代理

【答案】代理是指代理人以被代理人（也称本人或委托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表不，其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立，往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委托、授权无效，又要符合代理权行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。

二、简答题

11．英国“外国法院说”是一项“双重反致”的制度。这种看法是否正确? 请简答。

【答案】这种看法不恰当，具体分析如下:

外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。所以，用“双重反致”来概括英国的反致理论是不恰当的，最恰当的名称莫过于“外国法院说”。

12．简述“法则区别说”及其在选择准据法时的应用。

【答案】“法则区别说”（Statute Theory）在13世纪意大利北部的出现，标志着国际私法理论的诞生，在16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。②他认为应该承认存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债’，、“行为”、“程序”等几大类，住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座，物是可感知的，必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座，而债为无体物，不占有空间，需借助某种可见的外观来表现其形态，借助形态而定其本座。这种外观形态包括债的发生地和债的履行地，但履行地更适于表现债权的外观形态，故应以履行地为