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一、概念题

1． 领事裁判权

【答案】领事裁判权，又称“治外法权”，是指清朝末年外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权。其主要内容是:凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其实施了任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。领事裁判权的确立，始于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程》和同年10月8日签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。领事裁判权的设立是中国司法制度半殖民地化的深刻写照

2． 六杀

【答案】“六杀”是唐代对封建刑法理论中关于杀人罪的最大发展，是在《斗讼律》中对杀人不同情形作了区分。“六杀”即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”是指预谋杀人; “故杀”是指事先虽无预谋，但情急杀人时己有杀人的意念; “斗杀”是指在斗殴中出于激愤失手将人杀死; “误杀”是指由于种种原因错置了杀人对象; “过失杀”是指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人; “戏杀”是指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。“六杀”理论的出现，反映了唐代刑法的完备与立法技术的发展。

3． 《大明律》

【答案】《大明律》是明代的基本法律。它草创于明太祖朱元璋吴王元年，至洪武三十年修订完毕。《大明律》分为《名例律》、《吏律》、《户律》、K}[律》、《兵律》、《刑律》、《工律》七篇，共四百六十条。《名例律》是统帅以下六律的总纲，其余六律的主要内容分别是关于官吏公务方面、民事和经济方面、维护礼制方面、军事方面、诉讼和处罚、工程兴造和水利交通等方面的法律规定。《大明律》历经三十年制定成功，标志着明代基本法律的最后定型，是明代立法成就的最高体现。它不仅直接影响了清代立法的格局，而且还对朝鲜、日本、越南等国的立法产生了重要影响。

4． 《唐律疏议》

【答案】《唐律疏议》是我国唐朝时期立法成就最高，影响最大的一部法典。唐玄宗开元时期（公元713-741年），随着社会形势的变化，同样产生刊修《永徽律疏》的必要。开元六年（公元718年），唐玄宗救令吏部侍郎兼侍中宋憬等九人“删定律令格式”，次年三月宋憬等奏上律、令、式。继之，开元二十二年（公元734年），至开元二十五年（公元737年），中书令李林甫等承旨删辑了旧格、式、律、令、救，其中刊定了“《律疏》三十卷”经过开元年间的刊定，唐律及其疏

议变得更加完善。其后，中经唐末、五代、两宋，直至元朝，最终定名为《唐律疏议》。

5． 与其杀不辜，宁失不经

【答案】与其杀不辜，宁失不经是夏代的刑罚适用制度。不辜，指相对所追诉罪刑，应判处无罪或轻罪的人，即对本罪是无辜的人:小经，指小按照经常做法，即违反常规、一般行为规范的人。这项制度的要求就是宁可漏杀有罪，也不能错杀无辜，是对“疑罪”进行适用的法律规则，是具有进步意义的慎刑思想。

6． 建国三时期学说

【答案】“建国三时期学说”是孙中山早年提出的建国学说。孙中山早年曾设想过在中国建立一个独立富强的资本主义国家，大体上要经历“军政”、“训政”和“宪政”三个时期。①“军政”时期，是为“军政府督率国民扫除旧污之时代”，实行“军法之治”。这个时期各地发动义师起义或争取策动新军反正，使“土地人民新脱满洲之羁绊”，“军队与人民同受治于军法之下”。②“训政”时期，是为“军政府授地方自治权于人民，而自总揽国事之时代”。解除军法，实行“约法之治”。一般以六年为限，六年期满即解除“约法之治”，而“布宪法”。③“宪政”时期，是为“军政府解除权柄，宪法上国家机关分掌国事之时代”，实行“宪法之治”。

7． 《开皇律》

【答案】《开皇律》是隋朝第一部法典。隋文帝杨坚开皇三年（公元583年），以“律尚严密，故人多陷罪”之由命苏威、牛弘等重修旧律。《开皇律》共12篇:一名例、二卫禁、三职制、四户婚、五厩库、六擅兴、七贼盗、八斗讼、九诈伪、十杂律、十一捕亡、十二断狱。封建刑律的十二篇体制最终确定下来，其后唐、宋、元、明、清相继承袭无大更改。《开皇律》确立了封建制五刑:答、杖、徒、流、死; 废除了连坐、车裂、袅首、鞭刑等; 续列“八议”、“十恶”，赎罪以铜代绢，有定数。《开皇律》是唐律的蓝本。

8． “天坛宪草”

【答案】“天坛宪草”又称《中华民国宪法（草案）》，是北洋政府时期的第一部宪法草案。因宪法起草委员会主要在北京天坛祈年殿进行起草而得名。该法共11章113条。《天坛宪草》虽有明显缺点，如规定:“国民教育以孔子之道为修身大本’夕，但仍坚持了《中华民国临时约法》的精神实质，规定了国会采用两院制，并设置了国会委员会，坚持了责任内阁制，对总统的权力作了多方面的限制。

9． 都察院

【答案】都察院是明朝的监察机关，由唐宋的御史台转变而来，长官为左都御使。在明代又称“风宪衙门”，其主要职权在于纠察官员的风纪问题，包括对其职务履行状况以及是否存在违法行为进行监察弹勃和纠举。明朝沿袭元朝对御史台监察机关，并对职权进行了扩大设置，都察院有对司法监督的权力，包括参与会审、纠幼司法官员枉法裁判的行为、监督刑狱制度并检举冤狱。

此外，都察院还向地方派出监察官员，即监察御史。明代在地方设十三道监察区，分派监察御史; 监察御史根据皇帝的任命巡仿地方、代天子监理地方，权力非常大，能够弹幼地方官员，又能够对地方部分事务进行决断。

10．化外人

【答案】“化外人’夕，是指“蕃夷之国”的人，即外国人。《名例律》规定:“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法; 异类相犯者，以法律论。”按照唐律规定，同属一国的侨民之间的犯罪，由唐代按其本国的法律处断; 不同国籍的侨民犯罪，由唐代按照唐律处理。这种将刑法的属人主义与属地主义的巧妙结合，在当时世界各国还是罕见的。这不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了外国侨民的犯罪问题。

二、论述题

11．试述元朝关于民事主体身份制度的规定特色。

【答案】由于元朝实现封建化的程度尚浅，所以保留了较多的奴隶制遗迹。表现在民事主体身份制度上，包括民族分治政策、蓄奴制度和特权阶层的身份规定等几个方面。元朝关于民事主体身份制度的规定特色:

（1）民族分治政策

元朝首先根据人的民族成分对民事主体的身份进行区分规定，主要是分为四种:蒙古人、色日人、汉人和南人。这一规定除了构成四个身份等级、体现元朝的民族歧视政策之外，在民事法律规范上，表现为民族分治，其集中的制度体现为民事法律中婚姻家庭制度的分治。

①对于婚姻制度的适用，总体规定是各依本俗; 但是对于民族之间的通婚，则以男方民族习俗为主，如果一方为蒙古人，则依蒙古族风俗。

②对于婚姻关系成立的规定适用，对汉人沿袭汉唐以来的一夫一妻、同姓不婚以及禁止子收庶母、弟收兄嫂等“乱伦”的规定; 但是对于蒙古人婚姻习俗中一夫多妻、同姓为婚以及收继婚风俗采取宽容态度。

（2）蓄奴制度

元初曾经限制过掠良为奴的行为，但是蓄奴是其作为游牧部落的习俗，在元朝整个时期都没有完全禁绝。因此，在民事身份制度方面，形成了比较特殊的奴隶阶层。这一奴隶阶层包括私奴、官奴、匠户和佃户儿大类，其中私奴以蒙古贵族蓄养的家奴为主。

元代的私奴相比汉唐的奴碑或部曲，地位更为卑微，基本没有任何权利可言; 奴隶主可以任意地滥用私刑、甚至杀死奴隶。这一时期的奴隶和中国夏商奴隶制时期的奴隶身份基本相同，和牲畜、工具无异。匠户是半奴隶阶层，实际上是一种官府掌管下的特殊阶层，主要是世代从事手工业劳作; 但他们并不是由官府所雇佣的，他们的劳作是没有报酬的，因此实际上是官府掌控下的一种奴隶。

佃户的地位相对前两种人，地位已经近乎平民，但是仍带有浓重的农奴的性质; 严格依附于土地，地主可以予以买卖，对其所掌控之佃户的子女也有处置权力。