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2017年上海师范大学法政学院908法学基础二考研题库

  摘要

一、名词解释

1. 肯定性行政行为与否定性行政行为

【答案】这是基于行政行为的内容所体现对相对人请求的态度不同所作的一种分类。

行政相对人向行政主体申请某项权利时,行政主体作出同意决定的,称作肯定性行政行为; 反之,称作否定性行政行为。无论肯定性还是否定性行为,都还可细分为全部肯定性或全部否定性、部分肯定性或部分否定性行为。

这种分类仅适用于依申请行为领域,依职权行为中不存在这一划分。区分这两种行为最为重要的意义在于,厘清不作为行政行为与否定性行政行为的关系。其实,不作为行政行为与否定性行政行为是完全不同的:

①不作为与作为行为是根据行为的方式确定的,肯定性与否定性行为则是根据行为的内容同意申请或不同意申请)确定的。

②不作为与作为行为既发生在依申请行为之中,也发生在依职权行为之中,而肯定性或否定性行为只发生在依申请行为之中。

③肯定性或否定性行为只发生在作为行为中,不发生在不作为行为之中。

2. 行政法律关系

【答案】行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动(权利活动和非权利活动)而形成或产生(引发)的各种权利义务关系。

行政法学的基本研究对象是行政法,而行政法的基本任务之一即在于确立和维护一定的行政法律关系,离开了行政法律关系,行政法规范及其制度就失去了存在的意义。

3. 行政法主体

【答案】行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人一一组织和个人。其中,组织包括国家机关、企事业组织、社会团体和其他组织; 个人包括国家公务员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。

行政法主体是行政关系的参加人,不是行政关系参加人的个人、组织不能成为行政法主体。但是行政关系的参加人不等于行政法主体,行政关系只有被行政法调整时才为行政法律关系,行政法律关系的参加人均为行政法主体。因此,行政法主体等于行政法律关系主体,而不等于行政关系主体。

4. 行政许可与行政登记

【答案】①行政许可与行政登记的含义

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定

活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。

行政登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的,根据法律、法规、规章的有关规定,依相对人申请,对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。

②行政登记和行政许可有着严格的区别

a. 前提条件不同。许可的前提是全面禁止,而行政登记并不以全面禁止为前提。

b. 法律后果不同。非经行政许可从事某种行业或活动即为违法,应当承担法律责任; 但非经行政登记从事某种行业或活动却并不一定违法。

c. 对申请人有无数量上的限制不同。行政许可有数量上的限制; 而登记则不同,只要符合法律设定的条件,登记机关就必须予以办理,并没有对申请主体数量上的限制。

5. 变更判决

【答案】变更判决是指人民法院变更被诉具体行政行为的判决。人民法院变更具体行政行为,必须具备两个基本条件:

①具体行政行为是行政处罚行为,对不是行政处罚的其他具体行政行为,人民法院不能变更; ②行政处罚显失公正。

6. 行为罚

【答案】行为罚也称能力罚,是行政主体限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。

暂扣或者吊销许可证、执照是行政主体限制或剥夺违法者从事某项活动的权利资格的处罚形式。

暂扣许可证、执照的特点在于暂时中止持证人从事某种活动资格,待其改正违法行为后或经过一定期限再发还证件,恢复其资格,允许其重新享有该权利和资格。吊销许可证、执照的特点在于撤销相对人的凭证,终止继续从事该凭证所允许活动的资格。

7. 派生证据

【答案】派生证据是指从原始证据中衍生出来或者在信息传递中间环节中形成的证据。派生证据是经过一定媒介手段加工产生的,它本身的品质和内容不能直接产生证明作用,但是可以利用派生证据寻找、发现和核实原始证据,或者与其他证据结合起来证明案件事实。

8. 终局行政裁决行为

【答案】终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。目前,我国有些法律赋予了行政机关对于某些行政争议拥有最终裁决权,即由行政机关依法作出最终裁决,当事人不服,只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉,而不能向人民法院起诉。

9. 行政合同的直接磋商

【答案】行政主体根据行政合同的内容,与事先选择好的行政相对一方就行政合同的内容进行协商一致后订立行政合同的一种方式。协议适用于行政合同的内容具有较强的专业性的情况,因此,其公开性程度较低。

10.行政行为

【答案】行政行为是指行政主体运用行政权,实现行政目的的一切活动。行政行为的特征: ①行政行为的服务性。行政行为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为;

②行政行为的从属法律性。行政权的来源是宪法和法律,行政机关的性质是执行机关即执法机关,行政机关的执法行为必须从属于宪法和法律。

11.行政解释

【答案】行政解释是具有法定解释权的国家行政机关对制定法所作的能够产生法律拘束力的解释。在我国,作为行政法渊源的行政解释包括最高国家权力机构的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关和行政机关的解释。

12.行政公开原则

【答案】行政公开原则是指政府行为除依法应保密的以外,一律公开进行; 行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布,让相对人依法查阅、复制; 有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况,除依法应保密的以外,应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。行政公开原则的主要要求包括:

①行政立法和行政政策公开;

②行政执法行为公开;

③行政裁决和行政复议行为公开;

④行政信息、情报公开。

二、简答题

13.简述我国行政系统内部对行政行为的救济机制。

【答案】我国行政系统内部对行政行为的救济机制主要有三种:

(1)行政复议

行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。

①行政复议的范围包括:一方面,复议机关不仅受理行政违法案件,还受理行政不当案件,对具体行政行为的合理性和适当性进行审查。另一方面,复议机关不仅受理侵犯人身权、财产权引