2016年郑州大学法学院国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
2. 重叠适用的冲突规范
【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。
3. 清洁提单
【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类,指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样,因此,承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损,就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷,承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中,买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。
4. 领事代理
【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。
5. 法律规避
【答案】法律规避(evasion of law)又称膺窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为,我国根据具
体情况而定,若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背,则这种法律规避行为应视为有效,如果规避的是外国法中正当合理的规定,则规避行为无效。
6. 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
7. 统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
8. Proper law of Contract
【答案】Proper law of Contract即合同自体法,是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一,指当事人明示选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合,平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则,适应了各国经济社会发展的需要,另一方面又补充了意思自治原则的不足,对当事人没有选择的情况作出规定。
二、论述题
9. 试述《国际货物多式联运公约》的主要内容。
【答案】《联合国国际货物多式联运公约》的实质部分由总则、单据、联运人的赔偿责任、发货人的赔偿责任、索赔和诉讼、补充规定、海关事项及最后条款等8个部分组成,其内容主要有:
(1)多式联运合同双方当事人的法律地位
多式联运合同的当事人为多式联运经营人和发货人,其中多式联运经营人是以“本人身份”订立合同,并对整个联运全程承担责任。因此,在发货人将货物交给多式联运经营人接管之后,不论货物在整个运输过程中的哪个阶段发生灭失或损坏,多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任,而不能以其已把全程的某一运输阶段委托给其他运输分包人而不负责任。
(2)多式联运单据
多式联运经营人己接管货物时向发货人签发一项多式联运单据,它是证明多式联运合同及证
明多式联运经营人已接管货物并负责按合同条款交付货物的单据。多式联运单据依据发货人的选择,可以作成可转让的单据,也可以作成不可转让的单据。公约规定了单据应载明的内容。
(3)联运人的赔偿责任
①联运人的赔偿责任期限为从其接管货物之时起到交付货物时为止。
②公约对联运人赔偿责任采取推定过失或疏忽的原则,即除非联运人能证明他和他的受雇人或代理人为避免损失事故发生及其后果己经采取了一切所能合理要求的措施,就推定联运人有疏忽或过失,联运人应对货物在其掌管期间所发生的灭失、损坏或延迟交货负赔偿责任。
③公约对联运人的赔偿限额也作了规定。
(4)索赔与诉讼
①《公约》对收货人向联运人索赔和联运人向发货人索赔均作了规定,无论是收货人向联运人索赔,或者是联运人向发货人索赔,都必须在规定的时间内向对方发出有关货物灭失、损坏或延迟交货的书面通知。
②规定了诉讼时效为两年,自货物交付之日起算,如果货物未交付,则自货物应当交付的最后一日的次日起算。如果在两年期间内没有提起诉讼或提交仲裁,即丧失时效。
10.论反致。
【答案】(1)反致的概念
反致(renvo )有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致(remission )、转致(transmission )、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。
①狭义的反致,指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致又称“一级反致”
②转致,指对于某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用内国法,甲国法院因此适用了内国实体法。转致义称“二级反致”。
③间接反致,指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。
④外国法院说,是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其适用结果还可能出现转致,从而适用第三国的内国法。
(2)反致问题是基于以下三个互相关联的原因和条件而产生的:
①审理案件的法院认为,其冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。如果法院地国认为本国冲突规范援引的外国法仅包括该国实体法,依该实体法就可确定双
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