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一、概念题

1． 代理

【答案】代理是指代理人以被代理人（也称本人或委托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表不，其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立，往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委托、授权无效，又要符合代理权行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。

2． 单边冲突规范

【答案】单边冲突规范（unilateral conflict rules）是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法，也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

3． 《代理法律适用公约》

【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。

4． 航次租船合同

【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一，指出租人（即船舶所有人）将船舶租给承租人，按照约定的一个航次或几个航次运输货物，而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同，出租人保留船舶的所有权和占有权，并由其雇用船长和船员，船舶仍由出租人负责经营管理，承租人不直接参与船舶的经营事宜。

5． 结果选择说

【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯（Cavers ）的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》（又译《法律选择问题评论》）中，对传统理论提出批评，指出在处理冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永

远是实现结果的公正。要达到这一目的，对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决，应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时，应该认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。

6． 属人法

【答案】属人法（lex personalis），是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae ）和住所地法（lex domicilii ），从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法”（personal law of a legal person）一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

7． 最后裁决

【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结，仲裁员己履行完职责，他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权，仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。

8． 领事婚姻

【答案】领事婚姻制度起源于19世纪，是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。其目的主要是帮助本国公民消除依婚姻缔结地法规定的方式在外国结婚所存在的困难或障碍。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法而举行的结婚。

关于这一问题，各国的做法不完全相同。有些国家明确承认领事婚姻，而有的国家在领事婚姻问题上则要求实行对等原则。如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都是有效婚姻。如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效。在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国，其婚姻也是无效的。

二、论述题

9． 二战后连结点呈现出哪些发展方向?

【答案】连结点是冲突规范系属中借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的部分。连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。二战后连结点的发展

方向表现为:

（1）由僵硬向灵活方向发展

传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结因素，如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。第二次世界大战以后，法律关系变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为以外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、国际诽谤、不正当竞争等，从而使侵权这一法律关系复杂化、多样化。在这种情形下，如果仍然给侵权行为之债规定一个硬性的连结因素，既不科学，也不实用，给司法实践带来难题，容易导致不合理的判决。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。而使连结因素由僵硬向灵活方向发展则是“软化处理”的一个主要手段。

①最能体现这种发展方向的是美国《第二次冲突法重述》对《第一次冲突法重述》的取代。“所有严格和硬性的法则，大多己被弹性的法则所取代”。对连结因素进行软化处理的思想萌芽，起源于欧洲，并从最具灵活性的合同法领域开始。杜摩兰主张的“意思自治”原则，不仅允许当事人明示选择合同准据法，还允许默示选择合同准据法。但在当事人没有作出明示法律选择时，很难在当事人的默示意思与法官认为当事人本应有的意思之间划出明确的界限。推定的当事人意思，小过是法官自己的意思。随着“意思自治”原则的演进和扩大，具体案件的裁判者确定法律适用的权力，不可避免地越来越大了。

②“最密切联系”是另外一个灵活性连结因素。适用与法律关系有最密切联系的国家的法律，本是连结因素的自然要求，其理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，即每一法律关系都应由依其性质而隶属的法律支配，并认为本座之所在，亦即联系之所在。深受萨维尼影响，并对英国“合同自体法”理论有深刻影响的韦斯特莱克（Westlake ）曾明确主张用与行为和法律制度间有最密切和最真实的联系取代硬性的连结因素。随后，美国学者里斯明确提出了“最密切联系”原则，并把它作为美国《第二次冲突法重述》的理论基础。由于这种方法在指导法律适用上的灵活性、合理性，很快为世界各国所接受。

③采用灵活的连结因素的做法，虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。美国的一些法院，便抛弃传统的硬性连结因素，主张适用与侵权有最密切联系的法律; 英国学者更比照合同自体法理论，提出了“侵权行为自体法”（proper law of the torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结因素，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切联系的法律。目前，以最密切联系作为连结因素，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。我国现有立法和司法解释也多处直接规定最密切联系为连结因素。

④对连结因素的软化是有限度的因为传统的连结因素是通过几百年的实践发展起来的，包含许多合理的东西，不能也不应简单地否定它; 需要否定的只是其中不合理的东西，合理的东西仍要保留。也就是说，我们分析最密切联系仍要以传统连结因素，如当事人国籍、住所、行为地、标的物所在地等作为基础，只不过分析的范围更广、更具综合性。

（2）由简单向复杂方向发展

这一方面表现在连结因素数量的增多; 另一方面表现在复数连结因素类型的增加。从法则区别