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2018年青岛科技大学马克思主义学院882法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 文义解释

【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。

2. 实质正义

【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。

3. 从旧兼从轻

【答案】从旧兼从轻原则,是指新的法律颁布后,原则上,对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用,除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说,原则上否认法律的溯及力,但是,在新法处罚轻于旧法处罚的时候,肯定法律的溯及力。即“原则上禁止,例外时允许”。

4. 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

5. 法律论证

【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。

6. 法律原则与法律价值

【答案】(1)法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值,体现了法律的主旨和精神品格。

(2)法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义,是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对它们进行评价。

(3)法律原则是法律价值的具体体现,但不同部门法其价值取向的侧重点不同,规定的法律原则也有所区别。

二、简答题

7. 辨析:法律推理是法律适用中的一种思维活动。

【答案】这个观点是正确的,具体分析如下:

(1)法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是法律方法的一个重要的具体体现。 一般地说,法律推理存在于法律的整个实施过程。法律推理在法律适用过程中就是一个从己查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。法律推理的作用主要体现在司法领域中,是法官审理案件时经常进行的思维活动。

(2)在法律实践中,依靠人的理性,是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律,但是当概念反映客观事实时,又有一定的局限性。

法律的制定者只能在自己经验力所能及的范围内确定法律条文的含义,他们在制定法律时,所考虑的往往是比较典型的情况,不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且,语言本身的表现力总是有限的。所以,在法律适用的过程中,需要将法律这个“书本上的语言”与具体事实相结合转化为“现实的语言”,法律推理是法律适用中的一种思维活动。

8. 判断:监察机关是司法机关。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

(1)司法,是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。在当代中国,司法主体由国家宪法和法律所确认。根据我国现行宪法、人民法院组织法及人民检察院组织法的规定,我国现行司法主体包括:人民法院和人民检察院。

(2)《行政监察法》第二条规定:“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”。根据这一规定,行政监察机关隶属于各级人民政府,是各级人民政府行使监察职能的机关,是管理行政监察事务的行政机关。

因此,题干中的监察机关是司法机关的说法是错误的。

9. 怎样理解法律职业伦理的特殊性与意义?

【答案】法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理的特殊性和意义主要体现在以下几个方面:

(1)以法律职业为背景

“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。如果没有法律职业伦理,那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至变得十分可怕。

(2)由法律活动的特性所决定

法律人通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德性成分,将之控制在最低程度; 另外,通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。由于法律人的职业逻辑不同于大众逻辑,所以法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理。

(3)维护职业共同体的社会地位与声望

法律职业伦理的作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们小会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。

(4)法律职业伦理还包括职业信仰

这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。法律职业信仰的表现形态可以有法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等等,其核心是一种对法治的精神追求。

法律职业信仰的内容包括:规则至上、权利本位、程序正当、权力控制、善法之治,等等。法律职业者或法律家是法律机器的操作者,是社会秩序有效运作机制的维护者,更是法治精神与法治文明的传播者。

10.在法律上如何理解自由?

【答案】(1)自由的定义

自由,是指从约束中解放出来,或者是一种不受约束的状态。

(2)法律上的自由

与哲学、政治学和社会学不同,从法学上讨论自由,其所指涉的是人的行为与法律的关系。在法律调整的条件下,由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式,“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此,法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么,“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由