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2018年聊城大学法学院630法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、名词解释

1. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

2. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

3. 法律的规范性

【答案】法律是一种行为规范,之所以说它具有规范性,是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范,不针对具体的人和事,可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位,而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的,或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。

4. 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。

5. 立法与法律解释

【答案】(1)立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

(2)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。

(3)二者的关系表现在:

①立法是制定法律的过程,而法律解释是完善法律的过程;

②立法和法律解释都是法治的要素,同时立法是法律解释的前提,法律解释是广义的立法。

由于人的能力是有限的,立法不可能是完美的,而且随着社会的发展,制定的法律可能会不适应不断变化的社会需求,因此法律解释显得很有必要。

6. 要式行为

【答案】要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性,一方面为表彰和强化行为的效力,另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式,该行为不成立,但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

二、简答题

7. 法律面前人人平等包含的基本精神。

【答案】(1)法律面前人人平等产生的背景

“法律面前人人平等”的口号,最早是由资产阶级启蒙思想家卢梭等人提出来的,清末民初传人中国。1954年,法律面前人人平等的原则被庄严地写进新中国的第一部宪法。文革期间,这一法律原则遭到“四人帮”的严重破坏,直到1982年,法律平等原则才被重新提出并被再次写入宪法。

(2)法律面前人人平等的含义

法律面前人人平等是当今世界各国关于权利的平等保护的基本原则。从字面上看,“平”就是没有高下之分,“等”就是没有大小之别,因此“平等”的本义就是没有差别。而法律平等就是在法律上没有差别。

(3)法律面前人人平等包含的基本精神

法律平等,就是指法律地位的平等,包括四个方面的内容,即法律人格的平等、法律权利的平等、法律义务的平等和法律对待的平等。

①法律人格的平等,指每个人作为人都享有同样的人格尊严,法律应该承认并保护这种尊严。我国的宪法、刑法以及民法通则都承认并保护公民的人格平等。

②法律权利的平等,指每个人都平等地享有宪法和法律规定的权利。平等权利是法律平等的中心内容。

在宪法和法律中通常有两种权利,一种是所有公民都享有的普遍权利,另一种是宪法和法律部分人甚至是少数人规定的特殊权利,即法定特权,如人大代表言论免责权、外交人员的外交豁免权和大部分少数民族家庭二胎生育权等。对于这种权利,法律规定范围内的人也都是平等的。当然,宪法和法律作出这种规定,必须有充分合理的根据。法律权利的平等,是指法律赋予公民权利能力的平等,在同等条件下公民具有获得相同权利的资格,在具体进入权利领域的时候,公民能否依据自己的能力获得所需要的权利,是权利主体自身的事情。行为能力的不平等是法律无

力解决的问题,因此法律只能承认它的存在。正是由于行为能力的不平等,才出现了公民享有权利的千差万别,公民不能因此而抱怨法律的不平等。

③法律义务的平等,指所有公民都必须平等地履行宪法和法律规定的义务。任何权利的实现,都需要以相应的义务的履行为条件。因此,平等的义务是平等的权利实现的条件。如果公民不履行平等的义务,则其平等的权利就难以得到保障。平等的义务,应把平等的责任包括在内,因为法律责任是一种特殊的法律义务,即不履行法律义务时所应承担的法律责任。

④法律对待的平等,是指法律对所有的人都一视同仁,不管是保护还是惩罚都是平等的,不得因人而异。

a. 所有的人不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等等,其合法权益都一律平等地受到宪法和法律的保护;

b. 所有的人不论其地位有多高,权利有多大,身份有多特殊(除宪法和法律规定的享有的特权),一旦违法犯罪都毫无例外地应当受到法律的制裁。

但是,由于每个人在具体情况、关系和属性方面千差万别,所以平等对待不可能是绝对的,毫无差别的。平等对待是相对的,合理的差别对待恰恰是平等原则所允许的。

(4)坚持法律面前人人平等原则,对于树立社会主义法治理念,推进我国法治进程具有十分重要的意义。

①它能充分地显示出我国社会主义制度的优越性,使人民群众树立国家主人翁责任感;

②它鲜明地反对法外特权,使得国家公务员特别是司法人员保持廉洁;

③它鲜明地反对法外岐视,有利于贯彻执行“以事实为根据,以法律为准绳”的司法原则; ④它要求人人严格依法办事,充分享有宪法权利和履行法律义务,有利于维护法律权威,健全社会主义法制。

8. 简述法的特殊分类。

【答案】法的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法的分类仅适用于某一类国家或地区,可称为法的特殊分类:

(1)公法和私法

这是民法法系的一种法的分类。关于公私法的划分标准,法学界一直没有达成共识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律,而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为,凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法,如行政法、刑法、诉讼法; 凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法,如民法和商法。在当代中国,法学上也开始借鉴公法和私法的分类。

(2)普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法的分类。这里的普通法,不同于法的一般分类中的普通法概念,而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法,而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。