2016年山东财经大学法学院711法学综合一(含法理学、宪法学)之《法理学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 第一性义务与第二性义务。
【答案】根据义务之间的因果关系,可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责仟,如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。
2. 人权的普遍性)
【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。
3. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
4. 授权立法
【答案】(1)授权立法又称委任立法,是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。根据委托的范围,授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则,是为细则委任立法; ②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则,由行政机关以行政法规形式调整之,是为原则委任立法。
(2)由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的,所以,各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制,不是无期限的授予; ②规定一定的事项范围,不能超越范围行使委托权力; ③授权机关保留随时收回授权的可能。中国《立法法》明确规定了授权立法(即委任立法)。
5. 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研
究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
6. 司法独立原则
【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。
7. 法律职业技术与法律职业伦理
【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念
①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。
②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。
(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系
法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。
8. 法律现象与法律事实
【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。
法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。
二、简答题
9. 法律程序影响人们行为的方式是怎样的?
【答案】法律程序对法律行为的调整方式有以下几种:
(1)分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。如在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等各司其职,避免越姐代危陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色; 辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说,则是平等发言、争辩的代表。缺乏分工或者分工小充分的程序在功能实现上是有缺失的。
(2)抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性。如以分级式的审判阶梯来完成审判任务,比只经过一审更可能抑制法官判断的随意性。又如让行政相对人直接参加到行政决定程序中为自己的行为进行申辩,可以在相当程度上限制行政主体的悠意。
(3)导向。通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间上展开。①程序为人们个别而具体的行为提供统一、标准模式以克服行为的个别化和非规范化; ②程序的导向机制还能指示人们的行为在时间和空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。
(4)缓解。通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突,消解紧张气氛,为冲突解决提供有条不紊的秩序条件。①程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突,既然选择了程序,也就抛弃了野蛮和无序,选择了文明和有序。②通过程序形成了一个解决复杂争端的相对隔音的空间,使人们之间复杂的社会关系从进入程序起就与社会相对隔离,简化为单一的程式化关系,既排斥了原有的社会角色,又排斥了其他非程序因素。
(5)感染。法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪,使主体产生心理上的无意识的服从。尽管没有外在压力,但程序能使人的情绪、情感自然地受到影响,不知不觉地遵循相应的行为模式。
10.简述法律价值冲突的原因。
【答案】法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系,其中包含着各种准则。不同的法体现着不同的价值准则和价值观念; 不同的时代、国家、阶级、群体、个人在法律实践和法律理论上可能具有不同的法的价值观念; 不同法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾,就是法的价值冲突。这种冲突不仅表现在不同法的价值准则、观念之间,而且也表现在法的价值准则、观念的不同性质或形式上。
法的各种价值之间会发生冲突,是因为人类社会生活本身的特殊性导致了价值冲突的必然性。
(1)人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化。
人类作为一种高级生物,不像其他生物那样只有比较简单甚至近乎单一的需求,相反,人类的生活需求是多方面的,以至于很难用简单列举的方式加以罗列。与这一特点相适应,法律制度所要达到的目标也是多元的,而社会实现这些目标的资源和机会却是有限的,在法的价值发生冲突的所有特定场合,其背后都存在这样一种情形,即稀缺的资源和机会不足以支持所有价值目标同时得到实现。
(2)人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。
上面提及的社会价值目标的多元化只是使不同种类的价值之间发生冲突成为必然,例如公平价值与效率价值的冲突、自由价值与秩序价值的冲突,等等; 而利益主体的多元化又会导致两种形式的价值冲突。
①由于人们的价值偏好不同,一些人可能强烈期待法律的服务更多地向某种价值倾斜(如分享更多的公共福利),而另一些人则可能有同样强烈的不同期待(如投资回报率的提高),由此会导致不同种类法的价值的冲突。
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