2016年山东财经大学法学院711法学综合一(含法理学、宪法学)之《法理学》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 实质正义
【答案】实质正义是只指法律必须符合人们的道德理想、价值诉求,它着眼于内容和目的的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题。在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义。
2. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
3. 任意性规则)
【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
任意性规则是指在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则规定的规则。
任意性规则是指在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中,合同当事人可以自行商定产品的质量标准,如果他们没有约定,当发生纠纷时,则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中,也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。
4. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
5. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律
制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
6. 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式,法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中,创设性法津关系的特点是,在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之成为法律关系。这一分类表明,法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用,而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
7. 法律概念
【答案】法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:①脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; ②法律人的创设。
8. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
二、简答题
9. 新法可以从旧法中继承哪些主要内容?
【答案】法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面:
(1)法律技术、概念
法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法,例如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解释方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形式多样的诉讼程序等。
(2)反映商品一市场经济规律的法律原则和规范
商品一市场经济既是资本主义的经济形式,也是社会主义的经济形式,尽管它们之问存在着这样或那样的差别,但都必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济关系,是自由、公平地进行竞争的经济关系。所以,资本主义国家反映商品一市场经济一般规律的法律原则和规范,如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定,经过社会主义国家的选择、改造和加工之后,完全可以被纳入到社会主义法律体系之中。
(3)反映民主政治的法律原则和规范
社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治。资产阶级民主先于社会主义民主。资产阶级在长期的民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验,比如,代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法权力的行使程序、行政程序、关于公民各种政治权利的规定、国家赔偿制度等。这些制度和规定有许多是民主政治的共性的、客观的必然要求,反映了政治权力运行的一般规律。对于这些经
验,社会主义国家在实行民主政治的过程中理所当然地要批判地加以借鉴和采纳。
(4)有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。任何国家都执行两种职能:一是政治统治或阶级统治职能; 二是公共事务或社会职能,因而在其法律体系中就必然包括两类法律规范。一类是有关政治统治的规范; 另一类是有关公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范,例如,有关交通、环保、资源、水利、城建、人口、卫生的法律规定。这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律可以为社会主义国家所继承。
10.当代资本主义法律制度发生了哪些变化? 如何看待这些变化?
【答案】(1)当代资本主义法律制度发生的变化
当代资本主义法律制度出现了许多与自由资本主义法律制度的特征不同的变化:
①加强国家对社会生活的干预。国家不再只是充当“私有财产的守护神”这一被动角色,而是积极参与社会财富的再分配。国家在“保护社会利益”的名义下进入到私人生活领域,从而大大加强了行政权。
②福利国家的政策。为了缓和阶级矛盾,国家在住房、医疗卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取一系列福利措施,出现了社会立法的新领域。与此相适应,在司法实践中法律推理由注意“形式公正”转变为注意“结果公正”,从以法律规则为中心转变为以目的和政策为依据。
③加强法官的自由裁量权。国家越来越经常发布一些含糊的“不确定规则”、“任意标准”和“一般原则”指引司法,从而使执法能够适应变动的社会环境,有更大的行动变通性和灵活性。
④社会立法的出现,打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限。一方面,私法公法化,民商法已不再居于整个法律体系的中心,大量的民事、经济行为,如果没有国家干预,没有许可证制度,是不可能完成的; 另一力一面,公法也私法化,国家垄断的出现、国营企业的建立,使国家成为私法活动中的主体。公与私之间已经很难再划出一条明确界线。
⑤授权立法、行政立法的作用日益增大,议会立法的中心地位受到削弱,与此同时,针对特别人、特别地区、特别问题并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越大。
⑥违宪审查制度的建立。一些国家设立了宪法法院或宪法委员会,另外一些国家由普通法院代行其职权,对法律和其他规范性文件的合宪性进行审查。这一方面加强了法治,另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。
⑦严格责任原则的确立。即无论主观上是否有过错,只要造成有危害的结果,就要承担赔偿责任,提高了司法审判的效率,解决“诉讼爆炸”的问题。⑧在法律理论上,更加重视法外因素对法、法律过程的影响。这一点给予法官更大的裁量余地,更有助于案件的审理判决。
(2)对当代资本主义法律制度变化的看待
以上变化是与经济文化发展状况相适应而产生的,符合社会发展规律,解决了当代法律制度中的弊端,同样也在产生新的矛盾和问题。
11.简述法的对象效力的折衷原则。
【答案】(1)折衷原则的内容