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一、简答论述题

1． 分权制衡理论和制度对现代法治的贡献。

【答案】（1）分权制衡理论的产生

①近代以后，许多崇尚民主和法治的国家，都把分权制衡作为宪政的基本原则，用以指导国家政治权力的构建。分权制衡作为一种政治理论早在古希腊时代就已产生。

②到了17世纪，英国的思想家洛克根据英国历史上出现过的新兴资产阶级同封建地主阶级实行阶级分权的事实，主张把国家权力分为立法权、执行权和对外权。其中，立法权最高（包括司法权），由议会享有，执行权和对外权由国王享有，执行权与对外权都与立法权没有必然联系。洛克对国家权力的这一划分，目的是通过立法权的分设和强调立法权这一核心，企图建立起由资产阶级掌握立法权的政治权力结构。

③18世纪法国思想家孟德斯鸿在总结前人分权思想研究成果的基础上，创立了比较完整的三权分立学说。他把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三权彼此相对独立，分别由议会、政府和法院行使。孟德斯鸡的出发点是保障人民的自由。权力之间的制衡理论是由美国的制宪者们完成的。美国的宪法之父麦迪逊指出，任何权力都具有侵略性，人的控制欲望会使一个部门侵犯另一个部门的权力，所以，自由的政府应当分权，但这种分权应当是有内在联系的几个权力间的分立，这种内在联系所具有的功能是使一个部门的权力可能对另一个部门产生压制性的影响。具体分权力一法是从某个权力范围内取出一部分，交予另两个部门，或者在一个部门的权力之上设立由其他部门行使的限制手段，使后两个部门能够对前一个部门的权力及其行使过程有所牵制，并对抗其可能的侵犯。

（2）分权思想产生的动因

①分权思想产生的动因是两个方面:

a. 通过阶级分权达到制约权力的目的。阶级分权表现为资产阶级在取得经济上的统治地位后，要求在政治上与君王分享政治权力，进而最终夺取政治权力的意愿。

b. 通过分权实现管理的科学化。管理的科学化反映了社会发展的要求，具体说来，它反映了国家机器发展到资本主义时期更庞大、更复杂而需要分工的要求。这时期的阶级分权色彩逐渐淡化，逐渐从政治领域渗透到其他领域，演化成为一种管理理念和管理方法，深入到社会管理的各个方面。因而，许多组织在构建其领导体制时不得不考虑并体现这一管理精神。

②分权作为一种政治思想，它是为资产阶级的阶级利益服务的，也是资本主义社会化大生产的产物，它较之于以专制为核心的封建集权思想有着无可比拟的优越性和进步性。

③分权思想作为一种政治思想无疑有其局限性，但是，当其演化成为一种管理思想之后，其意义己不再囿于政治统治领域，而是涉及到社会生活的各个领域，展示出它在管理领域的普遍意义，特别是其对行政管理领导体制带来的影响是重大和深远的，可以说它带来了行政管理体制的

一场革命。

（3）分权制衡理论对现代法治的贡献①权力之间相互制约和制衡，是保证权力健康运行，防止权力腐败的保障机制

权力之间明确了分工和制衡，也就有了内部之间的对抗性和竞争性，使任何权力一方都有了“对抗天敌”的存在，如此一来，权力就不易于腐败。自然界的法则如此，社会领域也是如此。正因为此，市场经济条件下，要反对垄断，崇尚公平竞争，民主政治权力领域也要反对垄断，崇尚公平竞争。权力制衡与现代法治的内在关联，是法律史上的一个经典概念。法治作为人类的重要文明成果，最早产生于西方，随着人类社会的进步与发展，法治化正成为世界各国人民共同追求的社会政治目标之一。

②权力制衡为法律获得普遍遵守提供了最强有力的保障

法律获得普遍服从是法治的形式标志。“自政治国家从社会中分离出来，法律的普遍遵守就表现为凌驾十社会之上的国家政权机关（及其成员）对法律的遵守和普通民众对法律的遵守”。但是，“现代社会对法治的威胁主要不是来自公民个人，而是公共权力和官员”。这是因为，在法律背后的强大的国家暴力面前，公民个人对抗法律无异于以卵击石，从而对法律普遍性的最大现实威胁只能是政权机关自身的抗法本能。只有以权力制约权力，才能保证法律的普遍遵守。

③权力制衡是现代法治形成的直接条件

法治和一定的权力配置与运作机制密切相关，即权力制衡。权力制衡是法治生成与存在的极为重要的条件。良法的存在是法治的实质标志。而权力制衡则提供了良法得以产生的政治架构。有学者指出:为确保法律的最高权威，防止个人或机构超越法律之上，现实的选择只能是以权力制约权力。政府中的任何一个部门的权力都不能绝对大于其他部门，同时，当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威，受到某些法律不利影响的部门，就会考虑该项法律本身的合法性问题，就有可能求各实在法之上的更高等的法律（即伦理道德、实质正义），从而便可能确保实在法本身成为“良法”。

总之，“分权制衡与法治是在一定程度上相互重叠，互为因果的”。权力制衡是现代法治的直接存在条件，没有权力制衡机制的法治只能是一种浪漫主义的天真幻想，只能是一个似是而非的政治神话。

2． 如何理解“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”（埃德蒙·伯克语）这句话的含义。

【答案】法官应烙守职业操守，对于法律实施过程中发生的各种纠纷，以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中，法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。伯克认为，“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”，合理地适用自由裁量权，怀着一颗“赤子之心”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。

法官应做到以下几点职业素质要求以确保公平公正:

（1）忠实于法律

忠实于法律包括两方面的要求:①在社会上做守法的模范，严格遵守法律; ②要求在职务行为上严格遵守法律。在一个走向法治的国家，忠实于法律对法官是严重的考验，他需要有勇气面对强权。在日常职业活动中，要求司法官勇敢面对权势，理性对待情感，坚持法律至上。司法官忠实的法律当然不仅指法律规则，也指法律原则; 不仅指直接应用的法律，也指宪法; 不仅指实体法，也包括忠实于法定程序，忠实于法定的证据规则、忠实于法律标准，还包括在日常职业活动中遵守司法礼仪、维护法庭威严等等。对于司法官来说，法律不仅是生活规则，也是审判活动的依据。

（2）依法独立行使职权

这是第一条的延伸。忠实于法律必然要求“独立行使职权”，如果不独立，就没有能力“忠实于法律”。在法治社会，司法官独立行使职权不仅是伦理义务，也是法定义务，即司法独立是法治的基本原则。在一个法治国家，能否坚持独立行使职权是对法官的严峻考验，这需要法官的智慧与勇气，甚至在必要时为此付出代价。当然，最重要的是需要制度支撑。日本在这方面的经验值得学习。

（3）客观中立的立场

这要求司法官特别是法官中立地对待民事诉讼中的双方当事人，不畏权势，不分贫富、公私（企业）、城乡、智愚，不抱偏见，不讲情面，不受吃请，不得与一方当事人庭外接触，做到一视同仁。在行政案件上，要做到官民同权。在刑事案件上，要在控方和辩方之间保持中立，排除个人情感因素，排除民意对判决的影响。

（4）维持良好的职业形象

①在法治国家，法律不仅是应当遵守的规范，而且是信仰的对象。

民众的法律信仰是通过司法官确立的，所以有“法官是会说话的法律”之说。在法治优良的国家，人民更是相信“法官是除了上帝以外最接近正义的人”。这一切的一个重要前提条件是很好的司法官形象。因此，维护良好的司法官形象不仅是法治对司法官的要求，也是法律职业对司法官的要求。良好的司法官形象首先要求司法官尊重律师与当事人，做文明的传播者。其次要求法官控制自己的社交行为，不得“傍权、傍富”，不得为他人谋取商业利益，不得出入高档消费场所，更不能出入有伤风化之地。

②法官必须做到公平和公正，因为“当事人可以接受败诉，但无法接受不公平”，“社会允许法律有漏洞，但不允许法官不公正”。

公平与公正要求法官应悟守职业操守，对于法律实施过程中发生的各种纠纷，以中立性原则作为履行职务行为的基本出发点，以中立的身份和地位，依照公正、科学的司法程序，得以公正的解决。

3． 论述法理学在法学体系中的地位。

【答案】法理学在法学体系中的地位主要体现在以下几个方面:

（1）法理学是法学的一般理论

法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的