● 摘要
法律是一种不可忽缺的社会调控手段，但法律发挥作用的途径合方式却在很大程度上取决于当时社会民众的“法律观念”，即人对法律是什么，法律应当是什么以及二者间关系的认识和判断，同时法律观念的形式也是当时社会诸多因素长期磨合的结果，从这个意义上讲，法律观念又是一个时代思想观念的集中体系。本文的目的就是以“西汉刑法观念”为中心，多方位审视其形成的历史渊源和现实制约，以及基于基本观念制约下的制度形态，从而更深入地认识西汉乃至整个中国传统社会的法律观念，以其有所借鉴。 第一部分 传统因素对刑法观念的影响 国立强大的秦帝国在一片反抗声中颓然倒塌，众多论史者已注意到了其中蕴含的文化因素，即秦与关东六国文化上的差异导致了秦的不治而亡，而这必然地使秦国的指导思想“发家理论”及基于秦国特殊环境产生的法律观念，面临被改造的命运。作为小传统的下层民众，由于早已习惯了传统的礼治方式与伦理道德的约束，对秦国的“尚法”传统有本能上的反感，而作为大传统的上层知识分子则继承维护传统文化的使命，进行自觉的反抗，因为儒家的中心观念是“仁义”，而秦的“尚法”却体现了赤裸裸的暴力。刘汉集团正是顺应了这以变革的趋势，夺取了政权，也正是在这天崩地裂之中，法律观念的转变也在暗自进行。这是传统因素的强大作用使然，任何人都无法改变，儒家只是顺从了历史的潮流。 第二部分 时代思想对刑法观念的影响 在经过秦汉之际的巨变之后，西汉在思想领域出现了复古的趋势，透过纷繁复杂的社会表层，可以把握当时的主要社会思潮有三，而这对当时的刑法观念产生了制约性的作用。其中之一久开始以董仲舒为代表的“天人合一”神学目的论的流行。适应大一统帝国的需要，董仲舒创立了一套包罗万象的理论体系，世间的一切都被预先设置于其间，法律在这种理论中也取得了合理性依据。其二就是“仁学”思想的再高涨，反映在法律观念上就是对“仁政”的强烈要求，这对当时的刑法实践产生巨大的影响，中国历史上第一次正式废除了“肉刑”。其三就是法律与道德的再度结合，本来秦国的法律实践己尽可能排道德于政治法律领域之外，但由于礼治的长期影响，汉出作为对秦的反动，二者再度融合，打下了“礼法结合”的基础。 第三部分 刑法与汉代社会变迁 这一部分主要论述汉代刑法的功能及汉代刑法与社会的融合过程。吸取秦代“尚法”所造成的“与民为仇”的教训，同时也为了适应维护宗法乡士秩序的要求，汉儒确立了“德主刑辅”的刑法观，反映在刑法的功能上就是“刑以禁奸”合“刑以弼教”的结合。本文首先以“汉代游侠”为例，论述了汉代刑法在加强中央集权合维护社会秩序中的巨大作用。其次，以儒家的中心观念“孝”的社会化过程为例，分析了汉代刑法在推行社会教化中的独特作用。这就是论史者常讲的“礼法结合”，在法律的内在结构上，以“礼”作为法律的指导原则；在法律的功能形式上，则以惩戒合教化并重，正是由于汉儒的这以改造，汉代刑法发挥了其独特的整合社会的作用。 第四部分 刑法制度的内在矛盾 中国古代社会是官师合一，教化与行政集于一身。秦帝国将教化排于行政之外破坏了这一传统，因此儒家知识分子于西汉之初就从制度上为“官师合一”的恢复而奋斗，这对当时的法律观念同样产生了巨大的影响。首先是在立法上，由于专制王权发展的需要，君主垄断立法权是社会稳定之必要，但汉儒对其进行了诸多价值上的引导，诸如“天理”、“民意”成为刑法的依据，虽然最终没有形成制度上的保障，但其影响不可忽视。其次是在司法领域里汉儒对刑法的改造。终汉一代在司法这二种冲突，即“循吏”和“俗吏”、“官”和“吏”的冲突，一定意义上讲这二种冲突的根源都在于内心法律观念的不同。“俗吏”和“吏”是发家文化的传承者，他们重视的是法律的价值意义，也正因此他们的执法风格才别出一格，将行政司法和宣教德化融为一体，从而适应了传统乡土社会的需要，在汉代的影响也日益增加。但是这种对执法者个人素质和品格的强调，无法从根本上排除“俗吏”和“吏”的危害，这是西汉司法制度的一个根本缺陷。 第五部分 刑法理论的内在矛盾 这一部分主要以现代眼光去观照西汉一代的法律观念。首先将法律领域逻辑地一分为二，即价值性领域和工具性领域，成功的法律应该是二者的完美结合。综观历史，秦法由于过于重视法律的形式合理性，却忽视了法律的价值合理性，导致了失败。相对立的，西汉的法律却走向了另一个极端，极端重视法律的价值合理性，而忽视了法律的形式合理性，“礼”完全同化了“法”，“仁”成为法律的价值目标，而诸如独立性、公平性、确定性等法律本身的品质却失去了，这是西汉一代法律观念的最大缺陷，也是当时法律观念演进的必然结果。 通过以上五个部分的论述，我们认识了法律观念是一个内涵十分丰富的领域，法律观念的形式有赖于多种因素的长期积淀，同时稳定的法律观念又将以其强大的辐射作用影响社会的各个层面，而这也正是研究法律观念的意义所在。