2016年苏州大学王健法学院655专业基础课之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简述题
1． 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。
【答案】名誉权，是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:
（1）侵害名誉权行为的构成要件
①具有侵害名誉权的行为;
②名誉权人受损害的事实;
③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;
④侵权人有过错。
（2）侵害名誉权的具体行为
①侮辱，指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。
②诽谤，指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。
（3）侵害名誉权行为的抗辩事由
①散布内容真实的事实。真实，是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实，有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性，故此种行为可以作为抗辩事由。
②受害人同意。名誉权属于民事权利，权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实，视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出，并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。
③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价，故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中，正当行使权利主要有以下几种情况:
a. 公民依据宪法的规定，向国家机关工作人员提出批评和建议，对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举，即使该公民反映的情况不完全真实，或者仅仅只是一种怀疑，也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人，或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播，则构成侵害名誉权。诬告他人的行为，严重的将构成犯罪。
b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言，即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉，也不构成侵害名誉权，而为正当行使权利。
c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价，属于正当行使权利的行为。
d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女，教师向学生家长介绍学生的品行等。
陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务，不构成对名誉权的侵害。
④正当的舆论监督。舆论监督，是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论，对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评，实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围，它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。
2． 举例说明一般人格权的功能与内容。
【答案】（1）一般人格权的概念
一般人格权，是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
（2）一般人格权的功能
①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。
②解释具体人格权。具体人格权所保护的人格利益具有特定性，其内涵和外延并不明确，需要借助一般人格权对具体人格权加以解释，将某些人格利益通过解释纳入到具体人格权的范畴。例如上网信息的保护就是通过一般人格权的解释进入到隐私权的保护范畴的。
③补充具体人格权。具体人格权保护的人格利益具有特定性，彼此之间衔接可能有漏洞。当某些人格利益遭到侵害，用现行法律承认的具体人格权保护不甚妥帖，同时还未达到创设新的具体人格权的程度，此时就可以发挥一般人格权作为一般条款的作用，拾遗补缺。
（3）一般人格权的内容
①人格平等。指民事主体的法律地位平等。如两个自然人不分性别、年龄、种族、民族、贫富、受教育程度彼此都是平等的，没有高低贵贱之分，彼此没有依附关系。
②人格独立。指民事主体彼此相互独立，包括意思独立、财产独立以及责任独立。例如一个完全民事行为能力人可以独立作出意思表示，不需要其他人意思的干涉。
③人格自由。指民事主体可以根据自己的意愿依法实施民事行为，他人不得干涉，不能将自己的意愿强加给别人。
④人格尊严。指民事主体应被当做完整的民事主体来看待。例如一个未成年人要求其他人尊重自己想法即是对人格尊严的要求。
二、法条比较与评析
3． 侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）第二条对侵权责任做了概括性的规定，请评述这一规定。草案第二条:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”
【答案】（1）草案第二条的内涵解读
①草案第二条是对侵权行为和侵权责任的总体概括，是侵权责任的一般概念。根据该法条，侵权责任是指侵害他人民事权益应当承担的责仟。侵害他人其他法上保护的权益，不承担侵权责仟。侵权责任是一种民事责仟。
②侵权责任是一种侵害他人合法权益而应当承担的责任。
③这里的民事权益包括权利和利益。具体而言包括:生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉
权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
（2）关于侵权行为和侵权责任的一般条款，主要有以下几种立法例:
①法国法式
这种主张认为，《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好，基本特点是保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽。但更多的专家认为，法国法的一般条款过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神，因此，不应采用法国式的一般条款模式。
②德国法式
德国法式的侵权行为一般条款为法官代表所重视，特别是最高法院的法官认为，《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定，最为适用，应当采纳。但学者对此基本上持否定态度，认为德国法的一般条款的最大缺点，在于侵权法所保护的范围的封闭性，不利于对民事权利和利益的保护，特别是不适用于变动中的人格权的保护，因此，不应当采用这种模式。
③我国《民法通则》式
多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定，即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围，既可以包括人身权和财产权，也可以包括人身利益和财产利益，况且经过20多年的司法实践，也证明这个规定比较适合我国的实际情况，且法官对此的掌握也都比较熟练，因此，可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。
④列举式
立法机关比较倾向于作出一定的列举，以宣示侵权法所保护的对象，例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”但有学者认为，这样的列举通常是挂一漏万，无法概括侵权责任法所应当保护的对象。但是，考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握，也可以对第四种模式进行改进，即对侵权责仟法所保护的范围进行列举，加上其他合法权益的表述。如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:
“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益，造成损害的，应当承担侵权责任:（一）人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利; （二）所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利; （三）其他人格利益和财产利益。”
（3）草案第二条概括式规定的优点
①保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽;
②有利于更为全面的保护公民的合法权益，尤其是潜在的未规定到实定法当中的权利。
（4）草案第二条的缺点
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