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2017年昆明理工大学J002民事诉讼法学(同等学力加试)复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 申请执行时效

【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

2. 公示催告

【答案】公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间的实体争议,只是用公示的方式,从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。公示催告程序的目的是通过公告的方式催告不明的利害关系人及时申报权利,并在无人申报权利的情况下作出宣告票据无效的判决,使得申请人恢复票据上的权利。

3. 证明标准

【答案】证明标准,是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后,一旦证据的证明力已达到这一标准,待证事实的真实就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据; 反之,就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。对于当事人来说,只有了解了证明标准,才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼,同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据己经具备的情况下迟迟不敢起诉。对于法官来说,只有明确了证明标准,才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据,才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态,才能决定是否有必要要求当事人进一步补允证据。

4. 证据保全

【答案】证据保全,是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据,需要经过一段时问,为防止出现证据的毁损灭失,需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。

5. 反诉和反驳

【答案】(1)两者的含义

,①反诉是指在正在进行的诉讼中(诉讼系属中)本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。

本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”,本诉的被告称为“反诉原告”,如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼,就不是反诉。反诉制度的目的在于,通过反诉与本诉合并审理,减少当事人的讼累,降低诉讼成本,便于判决的执行。

②反驳,是被告为维护自己的合法权益,提出各种有利于自己的事实和根据,以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

(2)两者的区别

反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利,但二者有明显的区别:

①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的,是一种独立的诉,具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段,不是一个独立存在的诉,不具有诉的性质。

②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提,被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求,使本诉的原告败诉外,还对本诉的原告提出了独立的反请求,主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求,没有独立的诉讼请求。

④提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出,而且反诉只能提出一次,不允许对反诉再反诉。反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出,而且次数没有限制。

6. 协议管辖

【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件,仅适用于合同纠纷中的第一审案件,协议管辖是要式行为,必须采用书面形式,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定,当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖。

二、简答题

7. 简述民事诉讼证据的法定种类。

【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:

(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:

①书证以其表达的思想内容证明案件事实:

②书证往往能够直接证明案件的主要事实;

③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。

(2)物证

物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:

①可靠性较强;

②稳定性较强;

③需要结合举证人的说明发挥证明作用。

(3)视听资料

视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点:

①生动逼真;

②不易制作,便于保管;

③易于伪造。

因此,存有疑点的视听资料,不能单独作为定案件事实的依据。

(4)电子数据

电子证据,是指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,是通过电子技术和设备而形成的证据。与传统的非电子形态的证据相比,电子数据具有以下特征:

①储存在一定的介质上;

②须通过一定的电子设备来显现;

③信息量大,传播速度快。

(5)证人证言

证人就案件事实向法院所作的陈述被称为证人证言。证人证言具有如下特点:

①它是了解案件事实的人以言词形式提供证明;

②证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述;

③证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。

(6)当事人的陈述

当事人的陈述,是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。当事人陈述的显著特征是:实与虚同在,真与伪并存。

(7)鉴定意见

鉴定意见,是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的意见。鉴定意见具有以下特点:

①它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的,鉴定过程中即使涉及法律问题,也不属于鉴定人的工作范围。

②它是对专门性问题作出的结论性意见。

(8)勘验笔录

勘验笔录,是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后