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2016年东北大学文法学院613法理学考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 立法体制

【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。

(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。

2. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

3. 立法的民主原则

【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。

4. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

5. 阶级分析方法

【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。

二、简答题

6. 与其他社会现象相比,法有哪些基本特征?

【答案】法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。法的特征是法本身所固有的、确定的东西,小能由人们任意地编造或抹杀,主观地增加或减少。法的基本特征可概括为如下四点:

(1)法是调整社会关系的行为规范

法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范,因而也不会对所有社会关系都进行调整,它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。

作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又区别于技术规范。法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件,例如,政府的命令,法院的判决等; 法所调节的对象不是特定的,而是一般的行为或社会关系; 法不是仅适用一次,而是在其生效期间反复适用的。作为由国家制定的社会规范,法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

(2)法是由国家制定或认可的行为规范

社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。社会规范的种类繁多,法律规范只是其中的一种。法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。

由国家制定或认可,是国家创制法的两种方式。国家制定的法,即通常所说的“成文法”,是由有权创制法律规范的国家机关制定的。在不同的社会制度、政治制度和法律传统下,国家制定法律的力一式有所不同。国家认可的法一般是指习惯法。习惯法是根据调整社会关系的需要,由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律的效力而形成的法律规范,或者是法官对特殊的地方习惯的认可。由于它们一般不是通过规范性文件表现出来的,所以被称作“不成文法”。

法既然是由国家制定或认可的,它就必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、极大的权威性。这种统一性是从国家权力和国家意志的统一性中引申出来的。法的统一性首先指各个法律规范之间在根本原则上的一致,其次是指除极特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的统一有赖于国家的统一和政治上的安

定团结。从法的统1性又可引申出法的普遍适用性,即法作为-个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,任何国家机关、团体和个人都不得超越法律或者凌驾于法律之上。法的权威性主要是指法的不可违抗性,法律的权威代表着国家的权威,任何国家都不会容忍违法行为。

(3)法是规定权利和义务的社会规范

法通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。

法的这种调整和指导方式也使它与道德、宗教和习惯相区别。道德和宗教实质上或一般说来是以规定人对人的义务或人对神明的义务来调整社会关系的。法的这种独特的调整方式,使它为人们提供了比道德和宗教更广泛的选择自由和机会,因而更有助十充分发挥人们的积极性、创造性和主动精神。习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中自发形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事,不存在强制意义上的权利和义务。

法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容,所以,法属于“应然”的范畴,而不属于“实然”的范畴。“实然”和“应然”是两个不同的领域。属于实然范畴的是规律(亦即揭示规律的定则)。规律告诉人们当一定的客观条件存在时,某种结果就会出现。法律则告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时,某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)。法律同规律既有联系,又有区别,同客观规律既可能一致,也可能不一致甚至违反客观规律。

(4)法是由国家强制力保证实施的社会规范

任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即都有某种强制性。然而,不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。法是由国家强制力保证实施的,对违法和犯罪行为,国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

必须指出,法依靠国家强制力保证实施,这是从终极意义上讲的,即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的,而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力,也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

7. 法产生的标志。

【答案】法的产生是一个长期的过程,在这一过程中原来平等的氏族成员之间的关系演变为不平等的阶级对立关系,氏族首领依靠传统维持的道德式的权力演变为从社会中产生并凌驾于社会之上的国家权力,自己解决纠纷的方式演变为依靠专门解决纠纷的机构一一法庭、警察、监狱来解决纠纷。法的产生的标志大致包括:

(1)国家的产生

国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会中,社会规范即习惯是人们在共同生产和生活中自然形成的,是凭借氏族成员内心信念自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的,其作用的范围限于本氏族。而现在社会规范中的法律则是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的。法律适用范围则依国家权力所及的地域来界定。