2018年中国政法大学比较法学研究院801法学综合二之民法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述责任竞合的概念与特征。
【答案】（1）责任竞合的概念
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。
民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。
（2）责任竞合的特征
①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的
“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个（而不是一个）不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。
②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件
即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定。其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。
③数个责任之间相互冲突
在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，
既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则; 如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。
2． 在受雇人侵权场合，雇主承担法律责任的要件有哪些?
【答案】（1）雇主责任
雇员在从事雇佣活动中致人损害的侵权行为，是指雇员在从事雇佣活动中发生了侵害他人合法权益的行为，该行为符合侵权行为构成要件的情况。
（2）雇主责任要件的构成
雇主因受雇人侵权而对第三人承担责任俗称雇主责任，雇主承担法律责任的要件包括:
①雇主与受雇人之间存在合法有效的雇佣关系。
②受雇人是在从事雇佣活动过程中造成他人损害或损失。
③受雇人的行为符合侵权行为的构成要件。
（3）法律依据
《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从该条规定，法律将各种雇佣关系统称为劳务关系，一方称提供劳务方，一方成接受劳务方。接受劳务方承担法律责任的要件与上同。
3． 比较不当得利之债与侵权行为之债。
【答案】侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。两者的区别表现在:
（1）在规范功能上
侵权行为的规范功能旨在填补受害人所受损害，而不当得利则在于不使受益人获取非法利益。
（2）在法律要件上
①不当得利的受益人须受有利益，而侵权行为则不问加害人获益与否。
②在因果联系要件上，不当得利采用直接因果关系; 而侵权行为则采用相当因果关系。
③在主观要件上，侵权行为以过失或者故意为要件，不当得利则不以过失或者故意为要件。
（3）在法律效果上
加害人的债务为填补受害人所受的损害; 而受益人的债务则只须返还所受利益。两项债务的主题并不相同，数量自然也不同。
4． 简述遗嘱的有效条件。
【答案】遗嘱的内容主要涉及遗嘱人对其死后遗产的处分，直接关系到继承人及有关利害关
系人的利益，关系到遗产的归属及社会交易的安全。因此，遗嘱必须具备一定的要件，方能有效成立。遗嘱的有效要件有:
（1）主体要件
遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力，即遗嘱人设立遗嘱的行为能力。遗嘱能力和民事行为能力并不一致。根据我国《继承法》的规定，完全行为能力人才有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人并无遗嘱能力，对遗嘱能力的判断应以设立遗嘱时为准。
（2）客体要件
遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产，且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。
（3）内容要件
遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示; 遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权; 遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额; 遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。
上述三项为遗嘱有效成立的实质要件，遗嘱有效成立还需要具备一定的形式要件:
①公证遗嘱需由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明。
②自书遗嘱全文须由遗嘱人亲自书写，并注明地点、时间，且由本人签章。
③代书遗嘱，必须有两个以上的见证人在场见证，并由代书人、见证人、遗嘱人分别签章。 ④录音遗嘱的作成必须有两个以上的见证人在场。
⑤口头遗嘱发生在危急情况下并且必须有两个以上见证人在场见证。
5． 简述民法的平等原则。
【答案】《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法和经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。
平等原则主要体现在以下方面:
（1）民事权利能力平等
《民法通则》第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。
（2）民事主体地位平等
在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，如果他们都具有法人资格，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。