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一、概念题

1． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费，只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

2． 诉讼行为能力

【答案】诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为，诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为，只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系，两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有，到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。

3． 无独立请求权第三人

【答案】无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

无独立请求权的第三人具有下列特征:

①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；

②案件的处理结果与其有法律上的利害关系；

③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。

4． 执行异议

【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。

5． 证据能力与证明力

【答案】（1）两者的含义

①证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力。

②证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在，但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动，对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

（2）两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力，法律多加以限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。

6． 当事人主义与当事人恒定主义

【答案】当事人主义诉讼模式，是与职权主义诉讼模式相对应的近代西方诉讼模式之一，是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位；当事人要负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据；当事人恒定，是指在民事诉讼进行中，当事人将诉讼标的转移于第三人时，转让人的诉讼当事人资格并不因此而丧失，诉讼仍在原当事人之间进行。该规则排斥受让人接替转让人承当诉讼，但它不禁止受让人以诉讼第三人资格参加诉讼，尽管受让人不是本诉当事人，但判决效力及于该受让人。

二、简答题

7． 简述既判力的主观范围。

【答案】（1）既判力的主观范围的含义

既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议。法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。既判力的范围包括三个方面。即既判力的客观范围、时间范围和主观范围。

既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判力。民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为

来确定的，因而既判力原则上只能在诉讼当事人间产生，不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。

（2）既判力主观范围的扩大

但是在某些特定情况下，判决的既判力也例处地扩张至第三人，否则民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。既判力扩大的主观范围可及于以下主体：

①诉讼系属后当事人的承继人。所谓诉讼系属后当事人的继受人，就是指在脱离诉讼系属以后，继受作为诉讼标的的法律关系的第三人。

②诉讼系属后为当事人或其承继人的利益占有诉讼标的物的人。所谓为当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接占有人的地位。

③一般第三人。既判力向一般第三人的扩张一般发生在以下几种情形：

a. 有关身份关系的诉讼如离婚诉讼、监护权的诉讼、抚养子女的诉讼及认领子女的诉讼等。 b. 对于有关法人或其他组织之诉（如代表人诉讼）所做出的形成判决，因其有对世效力，故形成判决对当事人以外的一般第三人都有既判力。

8． 审执分立的根据及意义是什么？

【答案】审执分立是由下列因素决定的：

（1）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性。

执行机构针对被执行人采取的执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、最终满足债权的清偿为目的。

审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。

（2）民事执行的不平等性与审判的平等性。

民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则。

（3）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性。

在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。但是在执行中，执行人员须审时度势，随机应变，伺机出击，充分发挥执行的主动性。

（4）民事执行的强制性与审判的和平性。

任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。此时强制性包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。执行必须采取物理性强制力量。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷争，具有和平性，反映了文明社会的特点。