2017年暨南大学民事诉讼法(同等学力加试)复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 开庭审理
【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是，通过法庭调查和法庭辩论，审查核实证据，查明案件事实，分清是非责任，并在此基础上，通过合议庭评议，形成裁判结果，以确认当事人之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
2． 代表人诉讼
【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼，维护本方全体当事人的利益，代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；②起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记并选定代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。
3． 变更之诉
【答案】变更之诉，又称为形成之诉，是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。对于某些法律关系来说，由于新的法律事实的出现，使原有的法律关系失去存在的必要性，当事人可以请求人民法院根据事实和法律，变更原有的法律关系。这种变更并不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更。变更之诉的特点，在于当事人双方对现存的法律关系存在并无争议，并且在原告胜诉判决发生效力以前，原来的法律关系仍然保持原状；但判决发生效力以后，原来的法律关系就发生了变更。
4． 民事上诉
【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一，是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利，上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判，除法律另有规定的以外，均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。
5． 同等原则——对等原则
【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织，按照我国实体法和程序法的规定，有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力；对等原则是指外国法
院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。
二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系，要求给予其同样的待
遇；对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时，内国法院采取的相应措施。
6． 协议管辖
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖。
二、简答题
7． 简述法院调解原则的含义。
【答案】（1）法院调解原则的概念
法院调解原则，是指人民法院在审理民事案件过程中，双方当事人在审判人员的主持下，在平等协商的基础上，对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。
（2）法院调解原则的特征
我国的法院调解具有以下特征:
①法院调解是在法院审判人员的主持下，当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动。
②法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程。
③法院调解是人民法院审理民事案件，解决民事纠纷的一种结案方式。
（3）法院调解原则的内涵
法院调解原则是人民法院和双方当事人在调节过程中都应遵守的原则。“自愿”、“合法”是法院进行调解工作应当遵循的原则。
①自愿原则，是指调解必须在当事人自愿的基础上进行，调解协议的内容必须符合当事人真实的意愿。调解的自愿原则包括以下两方面的含义:
a. 程序意义上的自愿。程序上的自愿，是指当事人双方自愿以调解的方式解决纠纷。调解可以由当事人一方或双方提出申请，也可以由法官提出建议，但是必须在双方当事人都同意的情况下才可以进行，人民法院不能强制进行。
b. 实体意义上的自愿。实体上的自愿，是指调解达成的协议，必须出于当事人双方的意愿，协议的内容必须是双方真实意思的表示，不得有任何强迫的成分。法官在调解过程中也可以提出调解方案，但是该方案也必须得到双方当事人的认可。
②合法原则，是指法院的调解工作应当依法进行，调解的过程必须合法，调解协议的内容不得违反法律的禁止性规定。据此，调解的合法性原则也包括两方面的含义:
a. 程序合法。指为了保障程序公正，调解必须依照《民事诉讼法》的程序规范进行，不得因调解而违反程序性规定。
b. 实体合法。指调解协议的内容应当合法，不应当违反实体法的禁止性规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
8． 普通程序的特点是什么?
【答案】（1）普通程序的概念
普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件所适用的基本程序。
（2）普通程序的特点
①内容安排上，普通程序具有明显的系统性和完整性。
在普通程序中，自起诉和受理开始，其间经过审理前的准备和开庭审理，一直到宣告判决，以及审判过程中可能出现的各种问题及其处理方式，囊括了第一审程序的各个大小环节。
②适用范围上，普通程序具有广泛性和通用性。
普通程序的这一特征，是由其内容安排上的系统性和完整性所决定的。具体表现在以下五个方面:
a. 凡是基层人民法院管辖的第一审民事案件，都可以适用普通程序进行审判。
b. 基层人民法院及其派出的法庭，按照简易程序审理其所受理的简单的第一审民事案件，在简易程序本身未作规定而案件的审判确有需要时，仍需参照适用第一审普通程序中的有关规定。
c. 凡是中级或中级以上的各级人民法院管辖的第一审民事案件，都必须适用普通程序进行审判。
d. 第二审人民法院审判上诉案件，除了应当依照第二审程序的规定以外，还应当参照适用第一审普通程序中的有关规定。
e. 第二审人民法院发回重审的案件以及由第一审人民法院按照审判监督程序进行再审的案件，均须适用普通程序进行审判。
9． 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】（1）两者的含义
①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。