当前位置:问答库>考研试题

2017年西南政法大学行政法学院民事诉讼法(加试)复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 诉讼权利平等原则与同等原则

【答案】诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利;同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力。

两者的区别在于:①适用的对象不同。平等原则适用的对象为中国公民;而同等原则适用的对象为外国人、外国组织。②含义不同。平等原则是指当事人的诉讼权利平等,并不是指诉讼权利相同;而同等原则是指外国当事人与我国当事人享有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。

2. 重审与再审

【答案】(1)重审与再审的含义

①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。

②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。

(2)重审与再审的区别

①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。

②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。

③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。

3. 反证

【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此,在负有证明责任一方当事人提出本证,并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时,对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出,但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证,一般无调查的必要。

4. 公示催告

【答案】公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出

除权判决的非讼程序。公示催告程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间的实体争议,只是用公示的方式,从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。公示催告程序的目的是通过公告的方式催告不明的利害关系人及时申报权利,并在无人申报权利的情况下作出宣告票据无效的判决,使得申请人恢复票据上的权利。

5. 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

6. 处分原则

【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利

当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。

二、简答题

7. 简述给付之诉与确认之诉的区别。

【答案】(1)两者的含义

①确认之诉,是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在,又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。

a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉;

b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。

②给付之诉

给付之诉,是指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此做出给付判决的请求。给付,

并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付,还包括被告履行原告所要求的行为(作为或不作为)。

a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据,分为现在给付之诉和将来给付之诉。

b. 按照给付之诉的内容不同,分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 (2)两者的区别

由于确认之诉具有预决性和防止性,并且确认之诉产生于给付之诉之后,确认之诉具有补充的性质,是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认,因此,确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含

着确认的因素和前提。

①确认之诉并不以权利的实现为目的,只是请求确认有争议的关系存在与否,因此法院所做出的确认判决不具有执行性;

②给付之诉的目的是实现权利,因此,法院对给付之诉做出的判决具有执行性,当义务人不主动履行判决所确定的义务时,权利人可以向法院申请强制执行。

8. 简述执行异议。

【答案】(1)执行异议的含义

执行异议,是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的,请求执行法院予以救济的制度。

(2)执行异议的主体

有权提出执行异议的主体,包括当事人和利害关系人。

(3)执行异议的事由执行异议的事由,包括:

①对于执行命令不服;

②对于执行的措施方法不服;

③执行行为违反法定程序;

④其他侵害利益的事由。

(4)执行异议的程序

①异议的提出。当事人或利害关系人认为符合异议条件时,可以向执行法院提出书面异议。 ②管辖法院。对于执行异议,实行专属管辖,由实施强制执行行为的法院行使专属管辖权。在委托执行时,则由受托法院行使管辖权。

③异议的时间。执行异议应于执行程序开始后,执行终结前提出。

④裁判。对当事人、利害关系人的异议,执行法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。

⑤申请复议。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

(5)执行异议的效力

①原则上不停止执行行为;

②撤销或更正原执行行为;

③执行程序终结后的救济。

9. 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。

【答案】(1)我国民事再审程序与第二审程序的含义

①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件,基于法律规定的特别事由,再次进行审理所适用的程序。

②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服,在法定期限内向上一