2017年西南大学法学院857综合课二之民事诉讼法学考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 无独立请求权第三人与被告有何不同？
【答案】（1）两者的概念
①无独立请求权的第三人，是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
②被告是指被原告声称侵犯其民事权益或者与原告发生争议而被人民法院通知应诉的人。 （2）无独立请求权的第三人与被告之间的区别
①参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；被告则是因为原告的起诉。
②诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人，其一般或者依附于原告，或者依附于被告；被告则是完全的独立的当事人，是诉讼不可或缺的一方，没有被告就不存在诉讼的可能。
③享有的诉讼权利不同。无独立请求权的第三人只享有部分独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。但无独立请求权的第三人不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。被告作为诉讼一方的当事人享有各种实体和程序性权利，如承认对方的诉讼请求，提出反诉等等。
④参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或者“申请参诉”的方式参加诉讼的；被告一般是原告起诉后，由法院通知其参诉。
⑤参加诉讼的时间不同。无独立请求权的第三人应当在一审结束之前参加诉讼。也就是说无独立请求的第三人可以在诉讼开始后，一审结束前参加到诉讼当中；被告是诉讼中的一方当事人，原则上是在诉讼一开始就参加到诉讼当中。
⑥在上诉权上存在差别。无独立请求权的第三人原则上没有上诉权，但是，如果法院判决无独立请求权的第三人承担实体权利义务时才享有上诉权；被告无条件享有上诉权。
2． 简述我国民事诉讼的受案范围。
【答案】法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。民事纠纷不仅种类多、数量大，而且其中有些又相当复杂，既有民事权益因素，又有非民事权益因素。
我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类:
（1）平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷
①由民法调整的物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系引起的诉讼；
②由婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系、继承关系、收养关系引起的诉讼； ③由商法调整的商事关系引起的诉讼；
④由经济法调整的经济关系中属于民事性质的诉讼。
（2）劳动关系发生的纠纷
①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
③劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
（3）法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件
①选举法和民事诉讼法规定的选民资格案件；
②民事诉讼法规定的宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件和认定财产无主案件；
③适用督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序处理的案件。
3． 什么样的判决才具有既判力？
【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。
（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：
①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：
a. 当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。
b. —方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届满后才撤回的，视同未上诉，溯及于上诉期间届满时发生。
c. 如果两方当事人都提起上诉的，须两方当事人都撤回判决才确定；如仅有一方当事人撤回的，判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的，既判力于上诉撤回时发生；如上诉期间届满才撤回的，于上诉期间届满时发生既判力。
d. 上诉不符合程序要件，由法院以裁定驳回的，于该裁定生效时发生既判力。
e. 当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的，应于放弃在后之时为判决确定时，发生既判力。
②依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决，由于它们是终局判决，因此判决宣告时即为既判力发生时。
③某些依特别程序审理的案件，其判决一经作出就生效，故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。
4． 简述我国民事诉讼中采取诉讼财产保全的条件。
【答案】（1）诉讼保全的含义
我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
（2）诉讼保全的条件①案件具有财产给付内容。不具有财产给付内容的案件，其判决生效以后不存在财产执行问题，所以不得适用也没有必要适用财产保全。②有保全的必要，即可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。
5． 怎样理解民事上诉审的审理方式？
【答案】法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和径行判决两种方式。
（1）开庭审理
第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以《民事诉讼法》把开庭审理作为原则予以规定。
（2）径行判决
第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。径行判决不同于书面审理，合议庭仍然要询问当事人，听取当事人的陈述，在查清案件事实后，合议庭才能直接作出判决。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第一百六十九条的规定径行判决、裁定：
①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；
②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；
③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；
④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
径行判决不等于书面审理，在民事诉讼的二审程序中不得适用书面审理方式。径行判决和书面审理的区别在于径行判决是在书面审查的基础之上询问当事人，调查证据以后，无需开庭而直接作出的裁判。
6． 简述上诉必须具备的条件。
【答案】上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，
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