当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 简述我国民事诉讼中协议管辖须具备的条件。

【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。

协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者须有当事人约定管辖的书面协议，后者则从原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，推断双方当事人均同意由该法院管辖。

根据《民事诉讼法》第25条规定，非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件:

①协议管辖只适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。

②协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对第二审案件，当事人不得以协议方式选择管辖法院。

③协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。

④当事人必须在法律规定的范围内进行选择。

⑤当事人必须作确定的、单一的选择。

⑥当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。

协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大. 标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。

2． 简述既判力的概念和意义。

【答案】（1）既判力的概念

既判力，是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。既判力是判决本质上所具有的效力，是判决所具有的最基本和最直接的效力。

①形式上的确定力，又称外部确定力，是指确定判决的不可撤销性。在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序，否则是不能撤销或变更的。

②判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

（2）既判力的意义

既判力的意义体现为既判力的拘束作用，既判力的拘束作用主要是针对以后的诉讼。对后诉

的作用包括两个方面：

①当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张。后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。

②后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。前者为既判力的消极作用，即禁止作为的消极性；后者为既判力的积极作用，即要求积极作为。

3． 延期审理与诉讼中止的主要区别是什么?

【答案】（1）两者的含义

①延期审理，是指在开庭日期到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因而必须推延开庭审理期日。

②诉讼中止，即诉讼程序的中途搁置，具体是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。

（2）两者的区别

①二者的适用场合不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段; 而延期审理则只能适用于开庭审理阶段，适用的诉讼场合相对较小。

②二者的适用前提不同。导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同。前者主要来源于诉讼以外，后者大多产生于诉讼之中。

③二者适用的法律文书不同。诉讼中止须用裁定书，且应送达当事人; 而延期审理则应用决定书。

④二者的适用效果不同。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置，法院和当事人以及其他诉讼参与人的一切诉讼活动都应当停止进行，事实上也无法继续进行; 而延期审理只是对本案开庭审理期日的推移，有关的诉讼活动并不因此而停止，事实上，正是为了进行这些诉讼活动才需要延期开庭审理。

⑤二者恢复诉讼的日期确定不同。由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外，因此中止诉讼后，何时恢复诉讼，受诉法院往往是无能为力的，只能静候造成诉讼中止的原因的消除; 但是由于导致延期审理的法定情形大多产生于诉讼之中，所以恢复审理的期日则可以由受诉法院根据案件的具体情况酌情加以确定。

⑥是否完全适用诉讼期间的剔除制度不同。中止诉讼至恢复诉讼的期间，不论实际有多长，均应剔除于案件的审结期限; 而因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，受诉法院决定延期审理的期间，如果在1个月以内，亦应完全剔除于案件的审结期限; 如果超过1个月，则超过部分仍应计入审结期限，不得予以剔除。

4． 诉讼财产保全和诉前财产保全的区别。

【答案】财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效判决能够顺利执行的一种制度。根据保全的时间不同，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉前财产保全是指尚未起诉而实行

的财产保全，一般用于情况紧急时; 诉讼中保全是当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后，才采取的财产保全。

二者的区别主要表现在:

（1）提起主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人提出申请; 而诉讼中的财产保全可以由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施。

（2）时间不同。诉前财产保全发生在起诉前; 而诉讼中的财产保全在人民法院受理案件至判决生效执行前，当事人都可以提出申请。

（3）提起的原因不同。诉前财产保全是因情况紧急，利害关系人未来得及起诉，若不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害; 而诉讼中的财产保全是因当事人一方的行为或者其他原因，使人民法院将来作出的判决不能执行或难以执行。

（4）对提供担保的要求不同。诉前财产保全的申请人“应当”提供担保; 诉讼中的财产保全如果是由当事人提出申请的，“可以”责令申请人提供担保; 如果是人民法院依职权采取保全措施的，当事人则无需提供担保。

（5）保全措施的解除条件不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日不起诉的，人民法院应当解除保全措施; 而诉讼中的财产保全的解除，以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

（6）作出裁定的时间不同。诉前保全是要求48小时内; 诉讼中的财产保全，情况紧急的，需要在48小时内解除，而一般情况下，则允许在48小时外。

5． 简述督促程序的特点。

【答案】（1）督促程序的概念

督促程序，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出的支付令，如果债务人不在法定期间提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。

（2）督促程序的特点

与民事诉讼中的其他程序相比，督促程序具有自己的特点：

①督促程序的适用范围具有特殊性。督促程序的适用仅限于债权人请求给付金钱和有价证券的案件。

②督促程序的开始和终结具有特殊性。督促程序因债权人的申请而开始，人民法院只需对债权人的申请作形式上的审查就可受理并发出支付令。支付令发出后15日内，债务人如果依法提出异议或者主动履行债务，则支付令自行失效。

③督促程序是简略式程序。法院按督促程序审理的案件采取书面审查原则，不进行实体审理，也不传唤债务人到庭及调查取证。法院仅是对债权人提出的申请和事实、证据进行单方面的审查。审判组织上采用独任制形式，审级上实行一审终审。人民法院发出支付令后，如果债务人未提出书面异议，则支付令具有执行力。如果债务人提起了书面异议，则督促程序结束，债权人可以另行起诉。