当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 诉讼担当与诉讼承担

【答案】（1）两者的含义

①诉讼担当，是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。

②诉讼承担，也称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行过程中，由于某些特定事由的出现，一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人，由案外人承受原当事人的诉讼权利义务，作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担，它是基于民事权利义务的转移而发生的，不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中，一方当事人死亡，则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。

（2）二者的区别:

诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益

①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前，因为法律规定或者他人委托，作为当事人提起诉讼，行使当事人的权利；诉讼承担发生于诉讼过程中，承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。

②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益；诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更，或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。

2． ADR

【答案】ADR （Alternative Dispute Resolution）, 又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解（谈判）、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制，调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。

3． 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定，要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费，只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

4． 诉讼中止

【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。

5． 民事案件管辖

【答案】民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。科学、合理地解决管辖问题，在民事诉讼法中对管辖作出明确、具体的规定，对民事诉讼制度的有效运作具有重要意义:①确定管辖可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始；②确定管辖有利于当事人行使诉讼权利；③确定管辖可以使各人民法院明确自己受理第一审民事案件的分工和权限，防止因管辖权不明造成的推诿或者争抢；④确定管辖有利于上级人民法院对下级人民法院实行监督，督促下级人民法院严格执行民事诉讼法关于管辖的规定，纠正违反管辖规定受理案件的程序违法行为。

6． 诉讼和解

【答案】当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。诉讼和解是审判程序的补充性、辅助性制度。其特点有:①和解程序的开始和和解协议的达成是仟意的。是否自行和解，以及是否接受和解方案，完全取决于双方当事人的意志。②诉讼和解是在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程。

二、简答题

7． 简述法院调解的基本原则。

【答案】法院调解的原则是指人民法院和当事人在法院调解的过程中，应当共同遵守的准则。根据我国民事诉讼法的规定，法院调解必须遵循三个原则。

（1）双方当事人自愿的原则

自愿原则，是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。自愿原则既包括程序意义上的自愿，也包括实体意义上的自愿。前者指用调解的方式解决纠纷，应出于双方当事人的意

愿，或取得双方的同意，人民法院不能强制进行。后者指调解达成的协议，也要出于当事人双方的意愿，协议的内容必须是双方真实意志的表示，不带任何勉强的成分。这也是它与民事判决的主要区别之处。

（2）事实清楚、是非分明的原则

根据《民事诉讼法》第93条的规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以事实为根据、以法律为准绳，是法院调解必须遵守的原则之一。查明案件事实是分清当事人之间是非责任的前提，又是对当事人进行说服教育，做好调解工作，正确解决纠纷的基础和依据。民事案件的事实，包括双方当事人之间的民事法律关系发生、变更或消灭的事实以及双方对此关系发生争议的事实。人民法院的审判人员在调解时必须查明事实，做到心中有数，才能抓住当事人争执的焦点，分清是非，对当事人进行有理有据的调解工作。如果事实不清，是非不明，盲目调解，只能是事倍功半，不能达到调解的目的，甚至使案件久拖不决。

（3）合法原则

《民事诉讼法》第96条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家审判机关，他们的一切活动都应该符合法律规定。法院调解是人民法院审判活动之一。一方面，在程序上要合法，要依照民事诉讼法的规定进行。另一方面，调解协议的内容也要合法，要符合实体法的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。但这里的“合法”，应理解为不违反法律的有关禁止性规定，而不是像判决那样严格按照法律规定对双方当事人的权利义务作出判定。这是由调解的性质决定的。调解的达成主要靠当事人自主协商、达成合意，调解协议即使与实际的法律关系状况有所差异，也应看作是当事人行使处分权的结果，一般不宜干涉。但对当事人达成的调解协议，人民法院仍有审查的必要，发现有违反法律禁止性规定，损害国家、集体和他人合法权益的情形的，不能批准。

8． 简述必要的共同诉讼制度。

【答案】（1）必要共同诉讼的概念和特征

①必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。

②必要共同诉讼的特征

a. 当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。

b. 诉讼标的具有同一性。这既是构成必要共同诉讼的主观要件，也是必要共同诉讼的最基本特征。

c. 共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉的，否则法院应当予以追加。

d. 共同诉讼人行为具有一致性。一人的诉讼行为，经全体承认后方才发生效力。

e. 法院必须合并审理、合一判决。这是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的判决。