当前位置:问答库>考研试题

2017年上海海事大学法学院825法理学考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 对世权利与对人权利

【答案】(1)对世权利与对人权利的概念

这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。

①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。

②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。

(2)对世权利与对人权利的区别

①权利实现的方式不同。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。

②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利,而相对权为对抗特定人之权利。

③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,如债权。

2. 新法优于旧法

【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一,是指新法、旧法对同一事项有不同规定时,新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用,就是说,新法不能优于比其位阶高的法的效力。

3. 立法

【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

4. 法律规范的逻辑结构

【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。

5. 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。

6. 任意性规则

【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

任意性规则是指在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则规定的规则。

任意性规则是指在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中,合同当事人可以自行商定产品的质量标准,如果他们没有约定,当发生纠纷时,则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中,也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。

7. 法律位阶

【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。

8. 文义解释

【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。

二、简答题

9. 某教师说:“在我国现行法律制度中,法律有广狭两种含义,这两种含义仅有范围大小之别,无效力之异”运用所学法学理论和知识对之进行分析。

【答案】该教师的说法是错误的,具体分析如下:

(1)在我国现行法律制度中,法律的确有广狄两层含义。广义的法律是指包括宪法、行政法规在内的一切具有法律约束力的规范性法律文件,而狭义的法律则是指全国人大及其常务委员会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。

(2)从范围上看,广义的法律与狭义的法律的确有范围大小之别,即广义的法律范围宽于狭义的法律。

(3)广义的法律与狭义的法律在内容和效力上是有差别的,并非“无效力之异”。

①就内容而言,广义的法律包括宪法、行政法规等,其所调整和规范的社会关系与基本法律和其他法律有明显的差别。

②就效力而言,宪法在我国法律体系中居于根本法的地位,具有最高的法律效力,基本法律和其他法律及行政法规等不得违背宪法的原则和精神; 同时,行政法规与基本法律和其他法律也不在一个效力层次上,行政法规必须依据宪法和法律来制定,不得同后者相抵触。

10.人权为什么是现代法的最基本价值之一?

【答案】(1)人权的含义

人权是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。

(2)人权是现代法最基本的价值

①人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益,无论利益的表现形态是物质的还是精神的。正是从这一意义上讲,人权总是以利己的、自私的方式存在着。它是人实现利益的手段,并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果,人权所体现的利益有着两方面的道德要求,即既是利己的,又是无害于人的。人权之所以具有普遍性,原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准,所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化,人权的无害性是相关利益都必须遵循的度量分界。一种利益如果是有害于人的,那么它不表现为人权,而表现为特权。特权不具有普遍性的要求,人权却是人对于利益的普遍性要求。

②人权是人关于公共权力评价的道德标准。人权的“无害于人”的道德要求,即“善待于人”