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2017年上海对外经贸大学WTO研究教育学院877法理学、商法考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 法律文化

【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。

法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

2. 法学体系

【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。

3. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

4. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

5. 行为能力

【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

6. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

7. 自然公正原则

【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。

“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

8. 人权的法律化

【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

二、简答题

9. 试比较授权性规则与义务性规则。

【答案】(1)授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良险互动提供行为模式,为社会的良险运作和发展提供动力与规则保障。

授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对于权利主体来说不具有强制性,它

既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为。相反,它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中,授权性规则占首要地位。

(2)义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同,义务性规则表现为对义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:

①强制性。义务性规则通常具有强行性,对于不履行义务的人具有强大的压力,违反义务性规则的主体常常要付出代价,即法律会做出否定性反应,这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。

②必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威,义务性规则是必须的,没有义务性规则,社会将不存在。在法治社会,这种必要性还表现在,立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”,即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值,否则就不得规定,因为义务性规则本身是一种负担,随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。

③不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利,对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。

10.如何对权利和义务进行分类?

【答案】权利和义务的分类主要包括:

(1)根据权利和义务的存在形态所作的分类

依据权利和义务的存在形态,可将二者划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。

(2)根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度所作的分类

根据权利和义务体现的社会内容(社会关系)的重要程度即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。

(3)根据权利和义务对人们的效力范围所作的分类

根据权利和义务对人们的效力范围,可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。

(4)根据权利之间、义务之间的因果关系所作的分类

根据权利之间、义务之间的因果关系,可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。

(5)根据权利主体依法实现其意志和利益方式所作的分类根据权利主体依法实现其意志和利益的方式,可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。

(6)根据权利主体所作的分类根据权利主体的不同,可划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。

11.新法可以从旧法中继承哪些主要内容?

【答案】法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面:

(1)法律技术、概念

法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法,例如立法程序、法典编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解释方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形式