2017年首都经济贸易大学法学院910法学综合二之行政法与行政诉讼法考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 简述行政法上“比例原则”及其基本要求。
【答案】（1）比例原则的概念
比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。
（2）比例原则的基本要求
广义比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则:
①必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。
②适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。
③最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。
（3）狭义的比例原则即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。
2． 如何理解行政诉讼中的“起诉不停止执行原则”?
【答案】（1）含义:所谓“起诉不停止执行”是指行政诉讼中，原行政决定并不因原告提起诉讼而停止执行。
（2）理由与根据:它是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求，它以国家意志先定力理论为依据。即国家行政机关的决定一经作出，就推定为合法，具有国家决定的法律效力，这样有利于行政机关顺利行使职权; 从行政管理实践看，如果行政决定因起诉中断执行，就有可能在起诉情况较多时，使整个行政管理陷于瘫痪，将不利于公共利益，也影响公众的利益;
（3）“原则”的例外。根据《行政诉讼法》的规定，下列情况下可以停止执行:
①被告认为需要停止执行的;
②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;
③法律、法规规定停止执行的。
3． 简述行政诉讼法律关系的特点。
【答案】行政诉讼法律关系，是指行政诉讼法所调整的、以行政诉讼主体诉讼权利义务为内容的一种社会关系。其特征表现为:
（1）行政诉讼法律关系是行政诉讼法调整的行政诉讼主体之间的社会关系
行政诉讼法所调整的社会关系，既包括法院同行政诉讼当事人或行政诉讼参与人之间的关系，也包括行政诉讼当事人或行政诉讼参与人之间的关系。
（2）行政诉讼法律关系是以行政诉讼主体的诉讼权利、义务为内容的法律关系
行政诉讼法律关系并不是以诉讼行为与诉讼行为产生的后果为内容，而是以诉讼主体诉讼权利和义务为内容。无论是作为诉讼主导和指挥者的法院，还是诉讼当事人，它们进行起诉、受理、答辩、开庭、审理、裁判这些诉讼行为，以及其间各方的诉讼权利与诉讼义务的展开，均为一种诉讼程序上的权利和义务，而诉讼行为与诉讼行为导致的后果是法院裁判中对实体权利的确定。行政诉讼法律关系是程序演进中的社会关系，而非诉讼主体的诉讼行为与诉讼行为导致法院对诉讼当事人实体权利决断之间的关系。
（3）行政诉讼法律关系是双方当事人诉讼权利和义务平等的法律关系
行政诉讼双方当事人在行政管理过程中的法律地位是不平等的，但是在诉讼过程中，它们的诉讼权利和义务则是平等的。双方当事人都有权要求人民法院依法进行审判，以保护自己在法律上的合法权益，人民法院在查明事实、适用法律方面对双方当事人而言也是平等的，不能因行政法实体上的地位不平等而对任何一方当事人诉讼权利进行限制，也小允许任何一方当事人享有任何诉讼特权。
4． 行政法的非制定法法源有哪些?
【答案】作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。
（1）法律解释
作为行政法法源的法律解释主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。法律解释的法律效力如下:
①法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规定的事项进行规范，不能设立法律本身没有设立的权利、义务。
②法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力。
③法律解释亦应遵守法定程序。
（2）判例
判例是指“可以作为先例据以判决案件的法院判决”。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆法系国家亦是行政法的重要法源。
在我国，判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。
（3）习惯和惯例
作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，惯例则主要为行政法的渊源。
（4）行政法理
在许多西方国家（无论是英美法系国家，还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。
（5）行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则。
5． 简述在行政诉讼中由被诉行政主体一方负举证责任的意义。
【答案】行政诉讼法确定被告对被诉具体行政行为负举证责仟，是行政诉讼举证责仟的原则和特色，在行政法中具有重要意义，其主要理论和实践依据如下:
（1）由被告负举证责任，有利于保护原告一方的诉权。
行政相对人难以了解行政管理行为的具体依据和有关的专业知识，由原告承担举证责任其诉权得不到实质性的保护。
（2）由被告负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势。
在国家行政管理活动中，行政卞体不需要相对人同意，可自行依据法律、行政规范和相应事实作出具体行政行为，举证能力比原告强，由其负举证责任有利于当事人双方的诉讼地位在事实上的平等。
（3）由被告负举证责任，有利十行政主体依法行政。
根据依法行政的要求，行政主体在作出具体行政行为之时，应当具有事实根据和法律依据，否则就是非法的和无效的，由原告负举证责任也是依法行政本身的要求。
6． 我国行政立法的合法性要件。
【答案】行政立法是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。我国行政立法行为的合法性要件可以概括为:
（1）职权合法
①要求行政机关在自己的职权范围内制定行政法规和规章。在我国，行政法规只能由国务院制定，规章只能由国务院部委和具有外部行政管理职权的直属机构以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府制定。
②要求制定主体不滥用职权。制定主体不得滥用宪法、组织法和立法法所赋予的行政立法权，不得利用该权力以达到地方保护和部门垄断等不正当目的，授权立法应符合授权目的。
（2）内容合法