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2016年湖南师范大学法学院836法学综合课4(含国际公法学、民事诉讼法学)考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 属地管辖权与属人管辖权

【答案】(1)属地管辖又称领土管辖,是国家领土主权的重要内容。依领土内的一切属于领土之规则,国家对其领土内的一切人、物(包括领土本身)和事有管理和支配的权力。

属人管辖又称国籍管辖,是指国家对具有本国国籍的人的管辖,不论本国人的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。

(2)属地管辖权与属人管辖权的区别:管辖权依据不同。属地管辖权以领土主权为依据,属人管辖权以国籍为依据,属人管辖权与属地管辖相比为次要的或派生的。

(3)属地管辖权与属人管辖权的联系:属人管辖以属地管辖为基础,是为维护这种管辖而产生或存在的,并且其行使要受这种管辖的限制。

2. 条约的冲突

【答案】条约的冲突是指缔约国先后所订的几个条约的内容不符而发生矛盾,从而产生了哪一个条约应优先适用的问题。条约的冲突常见于以下几种情况:①两个国家先后订立两个相冲突的条约; ②一个国家己和另一国缔结了一项条约,后来又与第三国订立了相冲突的条约; ③一个多边条约的两个当事国间或一个当事国与第三国间缔结了违反该多边条约的条约。《联合国宪章》第103条规定:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。”该规定排除了会员国之间以及会员国与非会员国之间所订条约违反宪章的可能性,对于遵守和实施宪章具有积极的意义。

3. 报复

【答案】报复是强迫解决国际争端的方法之一,是指一国例外地被准许对另一国所采取的有害行为或其他国际不法行为,以迫使后者同意接受由其自己的国际不法行为所产生争端的满意解决。报复与反报的主要区别在于反报与国际不法行为的实际存在无关,而报复则必须以另一国的国际不法行为的实际存在为本国行为的基础。报复虽有积极报复和消极报复之分,但都必须与所受损害和为取得赔偿所需要的强制成比例。

二、简答题

4. 简述外交豁免权。

【答案】(1)外交豁免权的概念外交豁免权是指一国派往他国的外交代表机关及其人员根据国际法或有关协议在接受国所享有的一定的特殊权利和优惠待遇。一般来说,“外交特权包括豁免,而外交豁免则不能包括一切外交特权,虽然豁免确属于外交特权的主要的并且重要的部分”。

(2)外交豁免的内容主要包括使馆的豁免和外交代表的豁免以及其他人员的豁免。

①使馆的特权与豁免包括:

a. 使馆馆舍不得侵犯;

b. 档案和文件不可侵犯;

c. 通讯自由;

d. 行动及旅行自由;

e. 免纳捐税、关税;

f. 使用国旗和国徽。

②外交代表的豁免包括:

a. 外交代表人身不得侵犯。

b. 寓所、信件和财产不得侵犯。

c. 管辖豁免。

第一,刑事管辖的豁免。外交代表对接受国之刑事管辖享有绝对豁免。享有外交特权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

第二,民事和行政管辖的豁免。外交代表享有民事和行政管辖豁免,但存在例外情形:关于接受国境内私有不动产之物权诉讼,但其代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列; 关于外交代表以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼; 关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事之专业或商业活动之诉讼; 外交代表或其他享有管辖豁免的人如主动提起诉讼而被告提起“与主诉直接相关之反诉”。

d. 免纳捐税、关税和行李免受查验。

e. 其他特权与豁兔。

5. 现代国际法中国际法律责任制度的发展主要体现在那些方面?

【答案】国际法上的国家责任是指对国际不法行为所承担的责任,也称国家的国际责任。

(1)国家责任规则的内容随着国际关系的发展,发生了很大的变化。在传统国际法上,国家责任也称“国际赔偿”,其研究范围主要局限于对外国人及其财产所造成的损害而产生的赔偿责任,与外交保护问题交织在一起。1949年,国际法委员会在第一届会议上选定了一系列国际法议题作为编纂的题目,国家责任则是其中之一。1953年联大通过决议,要求国际法委员会开始对国家责任的国际法原则的编纂工作。

(2)1963年国际法委员会就该议题的研究方向确定了三项原则,即:

①优先编纂国家责任的基本原则;

②同时考虑某些领域的国际实践,包括有关对外国人造成损害的国家责任方面的实践;

③兼顾与国家责任有关的其他国际法力一面的发展。

这从根本上改变了国家责任规则所调整的范围,使国家责任规则不再仅针对国际法的某个领域的国家权利和义务,而是针对所有的违反国际义务的不法行为,规定由此而产生的法律关系和法律后果。

(3)经过近半个世纪的努力,2001年第53届国际法委员会终于完成了国家责任条款的二读审议。同年第56届联合国大会56/83号决议审议通过了国际法委员会向联大提交的“国家对国际不法行为的责任条款及其详细评注”,并决定3年后将再次审议该议题,以决定是否最终召开外交大会制定国际公约。

尽管如此,国际法委员会制定的国际责任条款已引起各国政府和国际法学界的普遍关注和研究,有些条款已被国际法院作为对国际习惯法的编纂在多个案件中引用,其影响力不容忽视。需要指出的是,国家责任条款包括了大量的基于国家实践的习惯国际法规则,所以说这些条款能否最终成为公约条款已不影响它们在国际实践中的适用,条款中一些新的逐渐发展的内容,如对国际社会的责任、严重国际不法行为的后果、反措施规则等等,将会影响国家实践的发展方向,因此更应加以研究。

6. 联合国安理会的组成及性质。

【答案】(1)安理会的性质

安理会是在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关,而且是联合国中唯一有权采取行动来维护国际和平与安全的机关。它在联合国六个主要机关中占有首要的政治地位。

(2)安理会的组成

安全理事会(简称“安理会”)由15个理事国组成。其中,常任理事国5个,包括中、法、苏(1991年12月苏联解体后,其席位由俄罗斯联邦取代)、英、美,非常任理事国10个。常任理事国是不经选举和永久担任的,常任理事国由联合国大会采取竞选方式,以2/3多数票选出,席位按地域公平分配:拉美国家2席,亚非国家5席,东欧国家1席,西欧和其他国家2席。任期2年,每年改选五名,交替进行,改选时不得连选连任,但必须由同一地区的国家接替。每个理事国有代表一人,各理事国有代表常驻会所。

安理会主席的职位由各理事国按照其国名的英文字首的排列次序轮流担任,任期1个月。

三、论述题

7. 论“人道主义干涉”与现行国际法。

【答案】(1)“人道主义干涉”的内容及评析

(2)尊重国家主权和不干涉内政是公认的国际法准则

《联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”联合国通过的有关文件也明确规定:“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其它国家之内政和外交事务”,“各国有义务避免利用和歪曲人权问题,以此作为对其它国家或国家集团内部或彼此之间制造猜疑和混乱的手段”。

人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题。在国际人权法产生之前,人权专属国内管