2016年湖南师范大学法学院836法学综合课4(含国际公法学、民事诉讼法学)考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 反报
【答案】反报是强迫解决国际争端的方法之一,是指一国对另一国某种不礼貌、不善良、不公平或不适当的行为以同样或类似行为作为反击,即以一个有害行为反击另一个有害行为。但是,一旦受到反报的国家改变了其行为,一切反报行为必须立即停止。反报不是国际不法行为的后果,因为引起反报的行为不构成国际不法行为。反报通常发生在外交、贸易、关税、航运以及移民和外交政策等领域。例如,一国驱逐另一国的外交官,该另一国往往也以驱逐对方的外交官作为回报。
2. 外交保护
【答案】外交保护是指国家对其在外国的国民(包括法人)之合法权益遭到所在国家违反国际法的侵害而得不到救济时,采取外交或其他方法向加害国求偿的行为。外交保护是国家基于属人管辖而享有的权利,但也必须满足三个条件:①保护国的国民或受其保护的其他人遭到所在国的非法侵害; ②受害人持续具有保护国的实际国籍或经常居住在该国:③用尽当地救济。
3. 引渡的双重犯罪原则
【答案】双重犯罪原则又称相同原则,是指被请求引渡人的行为,必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认定犯罪并可以起诉的行为,任何一方法律不认为是犯罪或不具有可罚性,就不构成引渡的理由。当然,这不是说两国法律规定的罪名一定相同,只要两国法律规定的罪行之间实质相似即可。在此基础上,对所控诉的罪行要求惩罚或执行的刑罚达到一定的高度。这一规定,反映了国家之间的司法主权平等关系,同时体现了引渡合作的法制原则。
二、简答题
4. 试述国际海底区域的法律地位。
【答案】国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土。按照公约的规定,“区域”及其资源是人类的共同继承财产。任何国家小应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利,任何国家或自然人或法人,也不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。国际海底区域的独特法律地位具体表现为:
(1)“区域”向所有国家开放,不论是沿海国或内陆国,专为和平目的利用,不加歧视。“区域”内的活动,应为全人类的利益而进行。从“区域”内的活动取得的财政及其他经济利益,应在无歧视的基础上在各国间公平分配,分配中应特别考虑到发展中国家和尚未取得完全独立或其他自治地位的人民的利益和需要。
(2)对于“区域”内资源的一切权利属于全人类,由国际海底管理局代表全人类行使。“区
域”内的资源不能让渡给任何国家、自然人或法人。只有从“区域”内回收的矿物,才能按照公约第十一部分和管理局的规则、规章和程序子以让渡。
(3)国际海底区域的勘探和开发,由国际海底管理局予以安排、进行和控制。所有有关活动必须遵守公约和国际海底管理局规定的规则、规章和程序。任何在公约规定以外,未经管理局授权的活动,都是非法的和无效的。
5. 试述对国际司法判例的认识。
【答案】(1)国际司法判例的含义国际司法判例主要指国际法院的判例和咨询意见,此外,也应包括国际仲裁法庭的判例。国际判例可以作为习惯法的证据,国际法院和国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总要对国际法的原则、规则和制度加以认证和确定。这种认证和确定,不仅为以后审理案件时所援引,而且也在一般国际实践中受到尊重。所以,国际司法判例居于特别重要的地位。
(2)国际司法判例的内容
①国际法院的判例
a. 国际法院的判例是狭义的国际判例,是《规约》中所指的最主要的司法判例。《规约》第59条规定,“法院之裁判除对于当事国及本案外,无拘束力”。因此,“遵循判例”}staredecisis)原则不适用于国际法院的判例。这一规定和一般都将司法判例归于从属地位的观念反映出各国不愿赋予法院,特别是国际法院制定法律的功能。
b. 一般地说,国际司法判决虽然不直接表现为国际法,但是,却有助于国际法的原则、规则和制度的确定,有助于国际法的发展。在这个意义上,国际司法判决是“确定法律原则之补助资料”,也可以说是国际法的辅助渊源。国际司法判例是国际法,特别是国际习惯法形成的重要证据。国际法院的判决应具有连续性,应保证法律的客观性、公正性。
②国际仲裁法庭的裁决和其他国际法院的判决
国际司法判例广义上包括国际仲裁法庭的裁决和其他国际法院的判决。关于国际法院判例的说明和论述也适用于国际仲裁裁决和其他国际法院的判决。
a. 一般来说仲裁庭是依据法律作出仲裁裁决的,而且仲裁裁决被认为是确定国际法的适当的辅助方法。各国政府和仲裁庭将仲裁裁决作为具有说服力的法律证据。国际法院总是把仲裁庭的连贯一致的实践和法理作为审案的参考。
b. 欧洲法院特别是欧共体法院的判决经常说明和解释与其管辖的特殊领域有关的国际法原则和规则,提供确定法律原则的辅助资料。欧洲人权法院只有少数案例,但是我们也应将其作为确定国际法原则的参考资料。
6. 什么是人权?
【答案】人权的概念主要从三个方面理解:
(1)人权的基本含义
人权,是指在一定的社会历史条件下每个人作为人而享有或应该享有的基本权利,或者说是指人人基于生存和发展所必需的平等、自由等物质和精神方面的基本权利。
(2)人权概念的历史内涵
人权概念事实上是不断发展、充实、完善的,在不同的历史时期,甚至不同的国家,人权都有着不完全相同的含义。最初,人权主要被界定为个人的政治自由权利,19世纪末20世纪初以来,经济、社会和文化权利开始被作为人权的内容日益受到重视。二战结束后,随着国际政治经济形势的发展,集体人权如民族自决权、发展权、环境权、国际和平与安全权等也逐渐被纳入受保护的人权的范围。
(3)人权概念和理论的实质
人权概念和理论的实质显然在于人权之保护,在人权概念和理论不断得到充实和深化的同时,人权的保护也经历了从国内保护到国际保护的发展过程。人权的国际保护主要是指国家按照国际法,通过国际条约或者基于国际习惯,承担国际义务保护基本人权,并在某些方面进行合作与保证及相互监督,禁止非法侵犯这些基本的权利和自由,并促使它们得以实现。
三、论述题
7. 试述领土取得和变更的传统方式及其地位。
【答案】国家领土的变更是指,由于某种自然或人为的原因取得领土或丧失领土,从而使国家领土面积发生变化。
(1)领土取得和变更的传统方式
在传统国际法中,西方学者一直沿用罗马法中关于私有财产权的观念来阐述国家变更领土的理论和规则,认为领土取得和变更的力一式有五种,即先占、添附、时效、割让和征服。
①先占。又称占领,是指一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的十地的主权的一种占取行为。先占的主体必须是国家,而先占行为必须是一种国家行为。先占的客体必须是不属于任何国家的土地,即“无主地”。这种土地或完全无人居住,或者虽有土著居民,但该土著社会不被认为是一个国家,或者为原属国所放弃。国际法则要求先占的完成必须是实现有效占领。
②添附。是指一国领土通过自然作用或人为措施而获得增加或扩大。自然添附是由于自然力的作用而产生新的土地,如涨滩、三角洲、新生岛屿、废河床等。人工添附是由于人工造成的,如围海造田、筑堤等。自然添附获得国际社会的普遍承认,但人为添附有一定的限制,如界河的沿岸国在改变其本国领土的自然状态时不得使邻国领土的自然状态遭受不利:依据《联合国海洋法公约》,一国的近海设施和人工岛屿,一国在专属区、大陆架及公海上建造的人工岛屿、设施和结构都不构成领土的添附。
③时效。是指一国长期、不间断和公开地占有、统治他国部分领土而取得该部分领土的主权。国际法上的时效不以国内法上的“善意”为必要条件。即使最初是不正当地和非法地占有他国的部分领土,只要这种占有是长期、不间断的和公开而稳定的,以至于造成一般信念以为事物现状是符合国际秩序的,那么这个国家就被视为这块土地的合法所有者。至于时效的时限,国际法上没有统一的规则,而依各个事件的具体情况而定。时效与先占不同:前者是占领他国的部分领土,后者占领的是无主地。在国际法律实践中,时效并不是一项单独存在的法律原则,它通常与默许、
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