2017年吉林财经大学经济法学803综合(民法学、经济法原理)之民法考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 私法自治原则
【答案】私法自治是指各个主体根据其意志自主形成法律关系的原则。有学者说:“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强,学者提出了合同自由与合同正义(又称合同公正)结合的理论。对自愿原则的扩大解释(自愿包括自主),和当代西力一民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。
2. 取得时效
【答案】取得时效是指占有他人财产,持续达到法定期限,即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产,又称占有时效。《民法通则》仅规定了诉讼时效,而未规定取得时效。在是否应规定取得时效问题上,主要有两种学说:①否定说。在我国没有必要建立取得时效制度。②肯定说。在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上,有学者主张采用各别立法主义,即在我国制定《物权法》时,在所有权通则中规定取得时效。
3. 有限责任
【答案】有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如,《海商法》第十一章专章规定“海事赔偿责任限制”; 有限责任公司的股东以其出资为限,对公司的债务承担责任。区分无限责任和有限责任的主要意义在于,民事责任以无限责任为原则,法律有特别规定的,适用有限责任。
4. 连带之债
【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
5. 名誉权
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。
6. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
7. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
8. 请求权与支配权
【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。
(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。
(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。
二、简答题
9. 简述无权代理及其法律后果。
【答案】广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。
(1)无权代理的特征
①行为人所实施的民事行为,符合代理行为的表面特征,即以被代理人的名义独立对相对人为意思表示,并将其行为的法律后果直接归属于他人。若不具备代理行为的表面特征,则不属于代理行为,当然也不为无权代理。
②行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授汉、超越代理权和代理权终止三种情况。
③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必对被代理人不利,同时为了维护交易安全和保护善意相对人的利益,无权代理行为应属效力未定的民事行为,在经被代理人追认的情况下,无权代理变成有权代理,能产生代理的法律效果。
(2)无权代理的法律后果
无权代理,被代理人不予追认的,对于被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任(《民法通则》第66条第1款)。
①被代理人的追认权
无权代理经被代理人追认,变为有权代理。被代理人追认的意思向无权代理人或者相对人表示。追认可以明示,也可以默示(《民法通则》第66条第1款、《合同法解释(二)》第12条)。无权代理人实施了多项无权代理行为,被代理人可以追认其中一项或者多项,但是对某一项无权代理行为的追认,应当是概括的,不能只追认利益的方面而不追认不利益的方面。依《合同法解释(二)》第11条规定,追认的意思表示到达相对人时生效,民事行为自始发生效力。
②相对人的催告权与撤销权
为了平衡被代理人和相对人的利益,相对人有催告权和撤销权。相对人行使催告权应当向被代理人表示。行使催告权应当在被代理人追认之前。《合同法》第48条第2款规定,相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。相对人应当给被代理人在一个月之内的合理的追认期限,期限不应过短。在追任期内被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
善意的相对人,即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后,被代理人未追认前,相对人仍可撤回。
10.简述合同撤销与合同解除的区别。
【答案】解除和撤销虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:
(1)从适用范围来看,撤销的适用范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的合同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合; 而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。
(2)从发生原因来看,撤销的原因由法律直接规定,而解除的原因既有法律规定的,如不可抗力造成合同不能履行; 也有当事人约定的,如在买卖合同中约定,在将来买方转产时产生解除权。
(3)从发生的效力看,撤销有溯及力,《民法通则》第59条第2款规定,被撤销的民事行为从行为开始起无效。而解除则往往无溯及力,只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时,才有溯及力。但应指出,在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合,合同解除和合同撤销就发生了竞合。
11.人格与人格权的关系。
【答案】(1)人格权是人格要求的一个部分
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