2016年北京理工大学法学院法律硕士(非法学)(专业学位)之法理学考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 人权的法律化
【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。
2. 法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
3. 自由与秩序
【答案】(1)秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一,其存在是人类一切活动的必要条件,它既是构成人类理想的要素,也是人类社会活动的基本目标。
(2)自由这一概念源自西方文化,被广泛运用在哲学领域、政治(社会)领域和法律领域。
自由在法律上是指人的权利,即自由权。作为法律权利,自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。
(3)自由与秩序都是法律价值的内容,两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。
4. 社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
5. 强行性规范
【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。
6. 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
7. 自然公正原则
【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。
“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
8. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
二、简答题
9. 简述权利滥用理论及其对行使权利的启示。
【答案】(1)权利滥用理论
由于权利人的意志有着对权利的识别和能动作用,所以运动过程中有着突破权利界限的可能性,这就易产生权利滥用问题,能够被滥用的权利一定是那些为权利人意识到并处于主动行使状态中的权利。
根据我们对宪法第51条的理解,权利滥用的概念应当明确为:权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人的行为。这个定义说明权利滥用的构成有四方面要素:
①权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。权利滥用的第一阶段是权利行使阶段,属于合法阶段,只是行使行为超过了极限才进入违法阶段。所以权利滥用的主体具有两重性,他首先是以合法的面目出现的,其次才成为违法人。
②权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。
③权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。
④权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。
常见的滥用行为以权利人故意的不同可分为四类,一类是追求权利超过法定量的行为,一类是以不正当力一式维护自己利益的行为,一类是行使权利时牺牲他人权利的行为,一类是把行使权利作为损害他人手段的行为。
任何权利行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能,法律上能够支持的只是基于社会主义公德的权利利用,权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务,任何以不道德为目的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的裹读。权利滥用是违反权利规范和破坏法律秩序的行为。
(2)权利滥用理论对行使权利的启示
总结权利界限和权利滥用的理论可以使行使权利的人获得两点启示:
①不受限制的权利是不存在的。这个结论应验了英国人洛克的预言:哪里没有法律,哪里就没有自由。
②权利在行使之前必须设想三力一面利益。自己的利益、与自己对应的义务人的利益、权利人义务人之外第三者的即社会的利益。只有这廿种利益互不冲突、和谐一致,权利才能真正得到实现,否则就将走上滥用的歧途。
10.试述当代中国法律体系的构成。
【答案】按照中国实行“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标和任务,根据我国人大常委会对中国特色社会主义法律体系的目标设计,中国特色社会主义法律体系可划分为七个主要的法律部门:宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。每个法律部门中又包括若干子部门,有些部门还可进一步划分。
(1)宪法及宪法相关法