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一、论述题

1． 立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规则，有意识的把精神关系的规律性反映到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的。而如果一个私人也以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。请谈谈你对二面论述的理解。

【答案】（1）马克思的观点

①法的现象和社会之间的关系问题，是马克思全部法哲学思想的核心问题。

马克思对法的现象的分析，是从对法的现象在社会大系统中的地位考察入手的。马克思认为，市民社会是国家和法的前提，“法和国家的全部内容”是财产，法是财产关系的外在表现形式，财产关系则是法的实在内容。这样，马克思第一次廓清了法哲学研究中一个统率全局的根本性问题:法的客观基础。马克思的市民社会范畴即是由一定生产力状况所决定的经济关系和社会关系的总和，是一定的社会组织形式。它是国家、法以及其它一切上层建筑产生的基础，是全部历史的真正发源地和舞台。

②在马克思看来，法律作为社会上层建筑的一部分，只能根源十、决定十并且服务十一定的经济基础。

法的内容、法的性质、法的变更与发展，都决定于经济基础。但是这同时也不否认其他因素对法律没有影响，恰恰相反，一国的历史传统、国家形式、道德观念，甚至风俗习惯对法律有莫大影响。在这里马克思只是强调了一方面而已。故法律向来是客观的，而非主观任性的。

③具体到立法领域，马克思认为立法者在制定法律时不能主观任意创造，而是去发现客观事实背后所要求的规则。

不然制定出来的法律就无法适应社会需要，甚至将阻碍社会的进步发展。马克思的观点与德国萨维尼为代表的历史法学派的观点有异曲同工之妙。萨维尼认为，法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法学家的角色只是去发现而非创造法律。

（2）我国立法的科学性原则

将马克思的观点借鉴到今天的立法理论中来，可以发现，我们国家确立的立法的科学原则即是体现马克思的这一观点。我国立法理念中反复强调实事求实，从实际出发，反复强调辩证唯物主义的思想路线和社会主义初级阶段的基本国情。

坚持立法的科学性原则主要包括三点:

①坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化。

②坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题。

③坚持立法的科学原则，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。

（3）应该认识到，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

①立法过程本身就是一项复杂的创造过程，从法律概念的界定、法律规则的确立到法律原则的证成以及整部法律的设定，其中都渗透了立法者的智慧创意，立法者无法摆脱自己主观先见的影响。

②像法律此类的社会科学范畴无法求得如自然科学领域内的所谓反复一致的确定性结果，事实上只能满足社会可接受的合理性和自成体系的自恰。

③法律本身具有自己的逻辑自恰性、可预见性、连续性和稳定性，是一个相对的由法律概念、法律技术和法律规范所构成的自主体。

2． 对法学专业的学生来说，学习法理学有什么必要性?

【答案】学习法理学对任何一个高等教育法学专业的学生来说，大体上有以下几方面的意义:

（1）对学习其他法学学科或课程具有普遍指导意义

法理学研究的直接对象是有关一般法律特别是本国法律的基本概念、原理和知识，它们是比较抽象的，主要是通过各部门法法律规范的中介同社会生活联系的。这些基本概念、原理和知识是各门应用法学共同适用的。它们是从应用法学中概括出来又用以指导应用法学的。正因此，法理学对学习其他法学学科或法学课程来说，具有普遍指导意义。学习各门应用法学，了解法律的产生、本质、特征、作用（功能）、形式; 了解法律与社会、经济、政治、国家、道德等现象的关系; 了解法律的制定和实施、法律上的权利（权力）和义务、法律的效力和解释、守法与违法等概念和原理。

（2）有助于提高自己的法律意识，增强民主、法治观念

社会主义精神文明建设包括理想建设、道德建设、文化建设、民主法治观念建设以及对这些建设具有指导作用的马克思主义的理论建设。提高法律意识、增强民主法治观念，是对我国社会主义社会成员的共同要求。对我们法学专业的学生来说，其重要性更可想而知。人们的法律意识、民主法治观念的水平，同他对法律的理论和知识的了解程度是有联系的，但衡量一个人是否有较强的法律意识或民主法治观念，主要是看他是否能将法律的理论和知识变成他的牢固的信念，能真正体现在为维护社会主义民主法制的行动上。认真学习法学基础理论将有助于我们培养这种信念。

3． 试论我国司法解释中存在哪些主要问题。

【答案】在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。在我国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制统一; 司法解释不规范容易造成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。

（1）司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势。

①司法实践中存在多个机关联合解释的问题，非司法机关也成了司法解释的主体。按照全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行等等。而且在司法解释实践中，最高人民法院在行使司法解释权时往往采取与没有司法解释权的多个机关联署的方式。这种联合解释的做法使司法解释权行使的合法性遭到破坏，造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，使得法律解释的内在矛盾更加明显地凸显出来，严重妨碍了法律的统一适用。

②最高人民检察院行使司法解释权似有不当。“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门。

a. 两个机关同时行使司法解释权不利于法制的统一。两个不同的解释主体，由于其职能的不同，利益出发点也不同，因而对同一事实和法律的理解也不同，从而在相同情况下对同一解释对象的解释会产生冲突。

b. 检察机关行使司法解释权存在检察权介入审判权的问题。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”。

c. 检察机关的司法解释没有普遍的司法效力。最高法院和最高检察院尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。如果承认检察机关的司法解释具有普遍司法效力，那就是要求审判机关以侦察、公诉机关的“司法解释”去裁判案件，这必然引发司法无序。

③司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准。以盗窃案件的“数额较大”起点为例，由于有了最高两院的授权，全国各地掌握的标准就五花八门，甚至有许多地区还区别城区、农村、铁路、牧区等情况制定了更为具体的标准。这样，在同一个国家适用法律的标准就有不同，即既有“国家标准”，又有“地方标准”; 在同一个地区适用法律的标准也有不同，即既有“农村标准”又有“城市标准”，还有“铁路标准”和“牧区标准”。这许多不同的标准并存于同一个国家和地区，必然导致司法上的不统一。

（2）司法解释带有浓厚的立法色彩。

大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释，即直接对某一法律作系统全面的解释。比如，《刑事诉讼法》共225条，而《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》则有367条、最高人民检察院发布了多达468条的《人民检察院刑事诉讼规则》。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容己并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法