2016年北京大学法学院653民商法学之《民法总论》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 我国《合同法》第五十二条规定:“合同中的下列免责条款无效:（一）造成对方人身伤害的;
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”请对此条文进行评述。
【答案】该法条是关于合同法中规定的免责条款无效的规定，体现了诚实信用的原则。
（1）免责条款的概念
免责条款，是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。这表明:其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款。它既然是一种合同条款，就必须是经当事人双方同意的，具有约定性。其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。其三，免责条款旨在排除或者限制未来的民事责任，具有免责功能，这是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。
“兔责”只是一种概括的命名。其实，在不同的免责条款中，兔责的范围不尽相同。有的条款之兔责，是完全排除当事人未来的民事责任，有的不完全排除当事人未来的民事责任。免责条款并非一律有效，有的免责条款是无效的，不能发挥免责的作用。这样，免责条款又有无效的免责条款和有效的免责条款之分。
（2）免责条款有效的前提
免责条款有效以它成为合同的组成部分为前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。只有免责条款成为了合同的组成部分，才谈得上免责条款的控制及解释。
判断免责条款是否成为合同的组成部分，适用《合同法》总则关于合同订立的规定和《民法通则》关于民事行为的规定。免责条款以格式条款的形式表现时，判断它是否成为合同条款，适用格式条款成为合同的组成部分的规则。
（3）免责条款的有效与无效
《合同法》第53条的规定是对免责条款无效的规定。免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。《合同法》中将免责条款归于无效的原因有两点:一是造成对方人身伤害的; 二是因故意或重大过失造成对方重大财产损失的。可以看出这两点原因的共同点即违反了诚实信用的原则。
在我国法律上，确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据，是《民法通则》第6条、第7条等规定的基本原则。就是说，如果民事责任的成立及其实现为保护社会公共利益、稳定社会秩序、满足社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定侵权或者违约的表现，那么免除这类民事责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益、稳定社会秩序、维护社会公德来说虽然需要，但作用相对小些，即使允许当事人以协议排除或者限制之，也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认这类兔责条款有效。
2． 《民法通则》第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。试用民法原理分析该条法律规定。
【答案】该条款是关于共同侵权行为的法律规定。有关共同侵权行为的概念和特征具体分析如下:
（1）共同侵权行为的概念
共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成共同侵权人。
（2）共同侵权行为的特征
①主体的复数性
共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。单独侵权行为的加害人为一人。
②过错的共同性
共同侵权行为中的“共同”应为主观过错的共同性，即共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款明确规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，构成共同侵权行为。但是，该条款还规定两个或者两个以上的行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，亦构成共同侵权。
③结果的同一性
同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。
④责任的连带性
a. 连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。如果受害人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为被告。
b. 受害人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。加害人中的任何一人或者数人向受害人清偿全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。
c. 承担责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。共同侵权中，加害人之间的责任分配，通常根据各自的过错程度及其行为与损害后果之间的因果关系确定，责任难以确定的，推定各共同加害人承担同等责任。、概念题职务侵权行为答:职务侵权行为又称职务侵权损害行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。职务侵权行为具有以下特点:①行为主体的特定性。②行为的特殊性。③承担责任范围的限制性。
二、案例分析
3． 甲（女）与乙（男）于1963年登记结婚，婚后收养一子女，购买房屋一套，1996年乙与比他小近30岁的丙相识，此后便一直在外租房公开同居生活，周围的群众都认为乙和丙是老夫少妻关系。2000年，甲乙将夫妻共有的房产以80万元的价格出售，该款项一直存在银行，准备另行购买房屋。2008年初，乙因患肝癌住院治疗，丙去医院照顾乙，但遭到甲及其亲友的怒骂。2008年5月11日乙立下书面遗嘱，将其出售房屋所获款项的一半（40万元）、住房补贴金、公积金、抚恤金、手机一部合约50万元的财产遗赠给“朋友”丙所有。13日，当地公证处对该遗嘱出具了公证书。15日，乙因病去世。乙的遗体火化前，丙协同律师宣布了乙的遗嘱。甲感到十分震惊，双方再次发生争吵。当日下午丙诉至法院。原告诉称，原告与乙是朋友关系，乙立下公证遗嘱将价值约50万元的财产遗赠给原告，现在遗嘱生效，原告接受遗赠，但被告甲控制了全部财产，拒不给乙，因此甲侵害了丙的财产权，现请求法院判令被告交付财产。该遗产纠纷案诉至法院后，社会各界对该案十分关注，对于原告是否有权享有乙的财产，众说纷纭。如果丙取得遗产的所有权，有人认为过有悖于民法的公序良俗原则; 如果丙不能取得遗产的所有权，有人认为这无异于剥夺了所有人乙的处分权，也违背私权自治的民法精神。当地法院对本案十分慎重，在4次开庭后，认定遗嘱无效，做出了驳回原告诉讼请求的判决。宣判后，1500名旁听群众掌声雷动。
问题:分析本案中的法律关系，并对法院的判决进行评析。
【答案】（1）本案中的法律关系包括以下几个方面:
①甲与乙之间的婚姻关系。依照我国婚姻法的规定，婚姻关系以结婚登记为生效要件，甲乙二人于1963年登记结婚，已具有婚姻关系。
②乙与丙之间的非法同居关系。根据我国婚姻法相关法律法规的规定，乙丙二人虽以夫妻名义生活，但此时乙已有配偶，且双方的同居生活发生于1994年2月1日之后，不属于事实婚姻关系，应认定为非法同居关系。
③甲乙双方对婚内所得财产的共有关系。我国婚姻法实行夫妻财产共有制度，夫妻双方婚后所得的财产由双力共同共有。甲乙自2000年起存于银行的其出售夫妻共有的房产所得80万元房款及其利息属甲乙双力一婚后共同财产。
④乙丙之间的遗嘱继承法律关系。乙的书面遗嘱经公证机关公证，具有法律上的效力，丙因而与乙之间存在着遗嘱继承的法律关系。
⑤甲丙与法院的诉讼法律关系。甲丙就乙的遗产继承问题产生纠纷，诉至法院，并因此与法院之间产生诉讼法律关系。
（2）对法院判决的评析
本案争议的焦点主要是公序良俗原则与遗嘱自由之间的关系问题。
①在现代民法中，公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则，它是公共秩序和善良风俗的合称。其中公共秩序包括政治公序和经济公序; 善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。我国《民法通则》第7条、第58条以及《合同法》第7条的规定确立了该原则在民事领域的地位。
②遗嘱自由是私法自治的一个基本组成部分。在整个身份法中，遗嘱自山是最能够体现私法