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一、论述题

1． 论连带之债。

【答案】（1）连带之债的概念

连带之债，是指债的主体一方为多数人，多数人一方的各个当事人之间存有连带关系的债。 ①连带关系，是指当事人各自的债务或者债权具有共同目的，从而在债的效力上、债的消灭上相互发生牵连。连带之债包括连带债权和连带债务。

②连带债权，是指数人有同一债权，其中每个人都有请求债务人履行全部债务的权利。③连带债务，是指数

人负同一债务，其中每个人各自都有对债权人履行全部债务的义务。

（2）连带之债发生的原因

连带之债，因当事人的民事行为而发生的，为意定的连带之债; 因法律的直接规定而发生的，为法定的连带之债。相应地，也存在意定连带债权和法定连带债权、意定连带债务和法定连带债务。

①作为意定连带之债发生原因的民事行为，可以是合同，也可以是单独行为，但以合同为常见。《合同法》分则部分的各种有名合同，大多可以由当事人约定为连带之债。一些立法例要求约定连带之债，尤其是连带债务的意思表示，须以明示为限，而不许以默示推定因为连带债务加重了债务人的负担，所以在法律上限制其成立的方式，值得我们立法借鉴。

②法定连带债务，通常体现对债权人特别保护的立法政策，必须有法律的明文规定，恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务、合伙人的连带之债、股份公司发起人的连带债务等等。

（3）连带债务的效力

①对外效力。对外效力是债权人与债务人之间的关系问题，其核心是债权人的请求权。连带债务对外效力的核心，是债权人对连带债务人的请求权。连带债务的债权人请求权的行使，较为自由，可以向债务人一人、数人或者全体请求履行，可以向不同债务人同时或者先后请求履行，可以请求全部或者部分履行。

②就当事人一人所生事项的效力。就当事人一人所生事项的效力，是指针对当事人一人发生的事项，对其他当事人是否以及如何发生影响。连带债务的此种效力，是指针对连带债务人一人与债权人之间发生的事项，对其他连带债务人是否以及如何发生影响。对此，各国立法例有所不同。通说认为，连带之债本质上是相互独立、而具有共同目的的数个债。其相互独立意味着，连

带债务人一人与债权人之间发生的事项原则上对其他债务人不发生影

③对内效力。对内效力是各债权人之间或者各债务人之间的内部关系问题，连带债务的对内效力体现在，连带债务人对外实际负担的债务份额，超过了其在内部关系上应负担的份额，而发生的对其他连带债务人的求偿权和代位权。

2． 试述区分有偿合同与无偿合同的意义。

【答案】（1）有偿合同与无偿合同的概念

①有偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。 ②无偿合同，指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。 ③以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。

（2）有偿合同与无偿合同区分的意义

①责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低; 在有偿合同中，则较高。 ②主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立; 但在负返还原物义务的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。

③可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权。

④有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第二人，第二人若为善意时，一般不负返还原物的义务:若通过无偿合同将财物转让给第三人，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。

3． 违约金及其与其他违约责任形式（强制履行、定金、损害赔偿、解除合同）的比较。

【答案】（1）违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。

债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种:

①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

②辛卜偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任; 即使损失大于违约金，亦不

再补偿。我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神。

（2）违约金与其他违约救济方式

①违约金与强制履行

惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责仟并用，强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。

如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿（填补赔偿）的赔偿额预定，违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合，履行请求权归于消灭，只能请求违约金。在履行拒绝场合，则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面，由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的，故只应由债权人选择一种主张，不能二者兼得，否则，就等于让债权人获取双份的利益。

如果违约金是针对履行迟延约定的，只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金，即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定。在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象并不相同，因而可以同时主张，并行不悖。《合同法》第114务第3款的规定，正是这种精神的体现。需要强调指出的是，这时的违约金尽管与强制履行并用，或者与填补赔偿并用，由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定，故不属于惩罚性违约金; 仍应看作是赔偿性违约金。如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人未特别言明，宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲，在不完全履行的债务尚属可能履行场合，可以比照履行迟延处理，此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定，甚至更进一步，推定为对于迟延损害、因不完全履行（加害给付）造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时，仍不妨请求继续履行，《合同法》第111条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴，可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务己经不能履行，或者其履行对于债权人而言己失去意义而不再主张继续履行时，当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定，结果就会是只能请求违约金，不能再请求损害赔偿，与前一情形相较，尽管二者利益状态相当，处理结果却有实质差异，难谓公平合理。

所以，应该比照前种情形，将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定，可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求; 在部分履行对债权人无意义场合，则可以与全部的填补赔偿一并请求。

②违约金与损害赔偿

惩罚性违约金可以与损害赔偿并用。赔偿性违约金可区分为作为最低数额的赔偿损失（又称抵销性违约金）与作为总额的赔偿损失（又称排他险违约金），对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。《合同法》第114条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定，其与损害赔偿的关系，较为复杂。由于违约损害赔偿有不同类型，相应地，违约金也可以区分不同类型的损害而约定。首先，对于同