2016年温州大学法政学院行政法与行政诉讼法学(同等学力加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1． 单方行政行为与职权行政行为
【答案】①单方行政行为与职权行政行为的含义:
单方行政行为是指行政主体为实现行政目的单方面运用行政权所作的行为，包括行政立法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。职权行政行为，或称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政卞体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。
②二者的联系:
单方行政行为与职权行政行为是对行政行为所作的不同分类，其在本质上都属于行政行为，具有行政行为的一般特征，适用法律对行政行为的一般规则。
③二者的区别:
a. 分类标准不同。单方行政行为是行政行为以单方意志还是双方意志为标准的分类，与双方行政行为相对; 而职权行政行为是行政行为以是台具有主动性为标准的分类，与依申请的行政行为相对。
b. 内容不同。单方行政行为包括行政立法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。职权行政行为包括行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制。
2． 受理事先审查
【答案】受理事先审查是指当事人提起诉讼后，人民法院在决定是否受理该案前所作的审查。在行政诉讼中，它主要审查两个内容:
①当事人提起行政诉讼是否符合起诉的必要条件。
②本院对该行政案件的管辖权。即弄清该案是否真是行政案件; 对该案件法院是否有权管辖。
3． 行政相对人
【答案】行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。
行政相对人具有以下几个方面的特征:
①行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织;
②行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织; ③行政相对人是指在行政管理法律关系中，其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。
4． 行政指导的正当性原则
【答案】行政指导的正当性原则指行政指导必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接
受性。行政指导的正当性必须以其合法性为前提; 正当性体现了行政指导是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导过程本身也应当是一个说理的过程。正当性可约束行政主体在实施行政指导过程中滥用自由裁量权。
5． 行政规章
【答案】行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称，包括地方政府规章和部门规章。地方政府规章指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性文件的总称。
部门规章指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件的总称。
6． 行政法规的立法权限
【答案】行政法规的立法权限，是指国务院制定的行政法规在内容和形式上的权限范围，即行政法规可以就哪些事项作出规定。确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先的原则。在坚持以上原则的前提下，行政法规可就以下事项作出规定:
①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
②宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项;
③全国人大授权事项。应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定先制定行政法规。
7． 行政奖励与行政给付
【答案】①行政奖励与行政给付的含义
行政奖励是指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或者精神的奖励的具体行政行为。
行政给付又称行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。
②行政奖励与行政给付的区别
a. 事由不同。行政奖励是因为相对人作出了一定贡献，行政机关予以金钱、精神或其它的“好处”。行政给付一般是行政相对人因为遇到某种困难，而法律规定相对人可以从行政机关取得帮助的情形。
b. 目的不同。行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极性和创造性。行政给付的目的是给予相对人一定的物质帮助，保障其基本生活需求。
8． 行政诉讼中的裁定
【答案】行政诉讼中的裁定是指人民法院在审理行政案件过程中，为解决本案的程序问题所作出的对诉讼参与人发生法律效果的司法意思表示。具有以下特点:
①裁定是人民法院解决程序问题的审判行为，是对程序问题作出的判定;
②裁定在诉讼的任何阶段都可以作出;
③由于裁定所解决的是程序问题，因而其法律依据是程序性规范;
④裁定可以是书面的形式，也可以是口头的形式。
二、简答题
9． 简述行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼相比较法律适用的特点。
【答案】行政诉讼的法律适用小同于法院在民事诉讼、刑事诉讼活动中的法律适用，也不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，它具有以下几个特点:
（1）行政诉讼法律适用的主体是人民法院，这一特点使行政诉讼的法律适用与行政机关的法律适用区别开来。
（2）行政诉讼法律适用的性质具有监督性。行政诉讼的法律适用是人民法院对行政机关法律适用的审查，是对同一行政事项的第_次法律适用，此次法律适用是对第一次法律适用的监督。
（3）行政诉讼法律适用的范围具有广泛性。不仅包括行政实体性的法律规范，而且还包括行政程序性的法律规范。
（4）行政诉讼法律适用的形式具有多样性。既有“依据”，又有“参照”。
（5）行政诉讼法律适用的效力具有终局性，具有最终的法律效力。不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。
10．行政法的非制定法法源有哪些?
【答案】作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。
（1）法律解释
作为行政法法源的法律解释主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。法律解释的法律效力如下:
①法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规定的事项进行规范，不能设立法律本身没有设立的权利、义务。
②法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力。
③法律解释亦应遵守法定程序。
（2）判例
判例是指“可以作为先例据以判决案件的法院判决”。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆法系