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2018年北京外国语大学法学院712国际法基础(国际公法、国际私法)之国际私法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 外国法人的认可

【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定,而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。

2. 戴赛的“既得权说”

【答案】牛津大学的法学教授戴赛(Dicey )在1896年出版的《冲突法》一书中,提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点,但又主张,为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院不应承认与执行(他的第一原则); 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,作为例外可不予承认与执行(他的第二原则); 但是,为了判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法律(他的第三原则); 最后,他还坚持“意思自治”原则,认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第四原则)。

3. 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。

4. 双国籍的国民待遇原则

【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则,双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准,如果作者为一成员国国民,不论其作品在哪个国家出版,或者作品首次在一成员国出版,不论作者为哪国国民,在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。

5. 系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准

据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。

6. 1924年《海牙规则》

【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。

《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。

7. 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定不能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。

8. 仲裁

【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。

依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。

9. 国际货物运输保险

【答案】国际货物运输保险是指进出口商对进出口货物按照一定的险别向保险公司投保,缴

纳保险费,当货物在国际运输途中遇到风险时,由保险公司对进出口商遭受保险事故造成货物的损失和产生的责任负责赔偿的一种法律关系。它是随着国际贸易和航海事业的发展而发展起来的。国际货物运输保险因运输方式的不同而不同,主要有海上货物运输保险、航空货物运输保险、陆上货物运输保险和邮包货物运输保险。

10.提单

【答案】提单是指国际海上货物运输中,承运人在接管货物或把货物装船之后签发给托运人,证明双方己订立运输合同,并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面凭证。提单是国际海上货物运输中最重要的单据,在法律上具有下列作用:①提单是承运人与托运人之间存在运输合同的证据; ②提单是承运人或其代理人签发给托运人的货物收据; ③提单是代表货物所有权的物权凭证。

二、简答题

11.判断:既得权说为萨维尼所创立。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:牛津大学的法学教授戴赛(Dicey )创立了著名的“既得权说”(Doctrine ofVested Rights)。这种理论的核心是,法官只负有适用内国法的任务,既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国的判决。因此,在上述情况下,法官所作的既不是适用外国法,也不是承认外国法在内国的效力,只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

12.判断:一国专属管辖的规定并不能限制外国法院对同一类案件行使管辖权。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

专属管辖权是指有关国家在特定范围内的民事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利,从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖权。

专属管辖的效力即具有独占并排他的管辖权,也就是凡属于一国立法专属管辖的案件,其他任何国家的法院均无管辖权,如果外国法院不顾别国关于专属管辖的规定而任意行使管辖权并作出判决,该判决不会得到规定专属管辖制度的国家的承认和执行。

13.判断:当事人的属人法即指当事人的本国法。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

属人法(lex personalis)是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前,国际上对属人法有两种不同的理解,即本国法(lex patriae)和住所地法(lex domicilii),从而形成了属人法方面的两大派别。