2016年南京大学法学院928经济法专业综合一(经济法学、民法学、商法学)之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 继承权的丧失
【答案】继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利，可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失，又称继承权的终局丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权终局的丧失，该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失，又称继承权的非终局丧失，是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失，但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。
2． 连带之债
【答案】连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。
3． 法定代表人
【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。依据我国《公司法》第13条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。在我国现行民事立法中，只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。
4． 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
5． 权利质权和动产质权
【答案】（1）权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。
（2）动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人; 出质人，即提供质物的人，
一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。
（3）权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产; 动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。
二、简答题
6． 试述民事责任竞合的法律效果。
【答案】民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构成要件包括:行为人只实施了一个不法行为; 同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件; 数个民事责任之间相互冲突。
民事责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允许受害人选择行使，但不能同时实现。否则，加害人承担双重责任，受害人获得双重赔偿。具体说，民事责任竞合的法律效果包括:
（1）《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合的法律效果作出了明确的规定，即因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
（2）对于责仟竞合的条件应当有所限制。以侵权责仟和违约责仟为例，此种限制包括如下几个方面:
①因不法行为造成受害人人身和精神损害的，当事人之间存在合同关系，也应按侵权责任处理。因为，合同责任不能为人身伤害和精神损害提供救济。②当事人之间存在某种合同关系，不法行为仅造成财产损失的，按违约责任处理对受害人更为有利。
③如果法律特别规定在特殊情况下应当减轻当事人的注意义务和责任时，应依法律的特别规定确定责任，防止当事人滥用责任竞合制度。
（3）民事责任竞合制度一方面给予受害人选择请求权的权利，另外一方面也是对其选择权的限制，使其不能过度滥用这一制度，从而造成违约方或侵权方的损失。
7． 代位继承与转继承的区别。
【答案】（1）代位继承与转继承的概念
①代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
②转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。
（2）代位继承与转继承二者的联系
代位继承与转继承都是属于遗产转移的方式，都是由继承人继承其他继承人取得的遗产。
（3）代位继承与转继承二者的区别
①性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产，实质上是就被继承人的遗产连续发生的两次继承。而代位继承是代位人基于代位继承权直
接参加遗产继承，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权。
②发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生，只有被继承人的子女才能成为被代位继承人。
③主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人。而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女，被代位人的其他法定继承人不能代位继承。
④适用范围不同。转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中。而代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。
三、论述题
8． 说说《合同法》中第68条、第69条中的不安抗辩权与第108规定预期违约制度之间的联系?
【答案】我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行; 后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
《合同法》第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一力一当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。
（1）不安抗辩权与预期违约有相似之处，具体而言:
①都是在合同订立后至履行期届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。
②都规定债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。
③都赋予一定程度的解除合同的权利。在预期违约中，预见人可以直接解除合同，不安抗辩制度中先为给付方有权中止自己的履行，按《合同法》第68, 69条的规定在对方未提供担保或经过一段期间，未对待给付，也赋予抗辩人解除合同的权利。
（2）二者也存在明显的不同，具体如下:
①两者的前提条件不同。对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对待履行，也就形成了不安履行问题。所以，只有负有先履行合同义务的一力，才可以行使不安履行抗辩权。预期违约不存在这个限制，不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可