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一、概念题

1． 法则区别说

【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一，在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，后传入法国，在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯（Bartolus ）、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如:①关于权利能力和行为能力问题，依属人法。②按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。③关于法律行为的方式，依行为地法。④关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。⑤关于继承的冲突，可分为两种情况:第一，法定继承依物之所在地法; 第二，关于遗嘱执行的方式，依行为地法。⑥关于物权，依物之所在地法。⑦关于诉讼程序，依诉讼地法。

2． 解决投资争议国际中心

【答案】解决投资争议国际中心（ICSID ）是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构，其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议，通过调节或仲裁的方式，解决成员国国家（政府）与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位，具有完全的国际法律人格，具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力，在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权，其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易，免除一切税捐和关税。

3． 涉外继承法律适用的区别制

【答案】区别制又称分割制，是涉外继承法律适用的制度之一，由意大利学者巴尔特提出，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。

4． 强制许可原则

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。

《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。

5． 最后裁决

【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结，仲裁员己履行完职责，他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权，仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。

6． 司法豁免权

【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言，它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前，世界各国一般都是通过外交途径，根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题，以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。

7． 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突，即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

8． 属人法

【答案】属人法（lex personalis），是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae ）和住所地法（lex domicilii ），从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法”（personal law of a legal person）一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

二、论述题

9． 试述中国涉外合同的法律适用规则?

【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、我国《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的J 惯例，同时又具有鲜明的中国

特点。归纳起来，有以下几项原则:

（1）意思自治原则

我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。

①当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。

②当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。

③当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。

④当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。

⑤强制性规则。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。

（2）最密切联系原则

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取欧洲大陆流行的“特征履行”方法。当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或地区的法律作为合同的准据法，具体表现为:

①国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。

②银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。③保险合同，适用保险人营业所所在地法律。

④加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。

⑤技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。

⑥工程承包合同，适用工程所在地法律。

⑦科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。

⑧劳务合同，适用劳务实施地法律。

⑨成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。

⑩代理合同，适用代理人营业所所在地法律。