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2016年河北经贸大学803法学综合之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式,它可以是课以义务的,也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式,指在假定条件下,人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式,指在假定条件下,人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式,指在假定条件下,人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看,“可为模式”亦可称为“权利行为模式”,而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

2. 法的预测作用

【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。

3. 实体法

【答案】按照法规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法与程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

4. 普通法系

【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。

5. 原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二

性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

二、简答题

6. 探究法律推理、法律解释与法律论证之间的关系。

【答案】法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是法律方法一个重要的具体体现。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。

法律推理、法律解释和法律论证的关系如下:(1)法律解释是法律推理的有机组成部分

法律解释通常是在法的实施过程中进行的。从学理上说,它又与法律推理联系密切。在司法活动中,法律推理依赖于法官对法律的解释,法律解释使法律推理的大前提进一步确定,故法律解释水平的高低直接关系到法律推理、法律适用的水平,法律推理是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。法律解释也就构成法律推理技能和法律方法的有机组成部分。

(2)法律推理是法律论证的方法

从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。法律论证是为法律决定寻求正当性证明,即由结论到理由。而法律推理是从理由到结论。表面上看,法律推理与法律论证好像是相反的过程,实际上,法律推理是法律论证的思维方法。

(3)三者的侧重点各不相同

法律推理是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律是法律推理的大前提,明确的法律规定才能够推导出确定的答案。在法律规则含义不明确时,法律人不可避免地要解释法律。法律解释毕竟不同于法律本身,研究和分析法律人在解释法律的过程中如何做到不滥用解释的权力,正确解释法律,这是法律解释必须面对的问题。

法律论证与法律推理侧重点不同,是同一个思维过程的两个不同侧面。法律推理需要研究的是法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程。法律论证则是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。所以,法律推理强调的是结论形成的实际思维过程; 法律论证则是将这个过程用语言的形式予以证明并合乎逻辑地充分反映出来,以达到说服人的目的。所以,法律论证重在证明结论的正确性。

7. 法律责任本质属性主要有哪些?

【答案】法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面:

(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。 这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提,其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为,从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益在有秩序的状态下最大限度地得到实现。

(2)法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。

从法律范畴的逻辑联系上看,典型意义的法律责任(即违法责任和违约责任),总是与行为的内在方面和外在力一面联结在一起的。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学原则,那些在自由意志支配下的行为,如果其内在方面有过错,其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害,那么,按照法律的逻辑,行为人就必须对此承担责任。在此意义上,法律责任就是直接由违法行为或违法行为所引起的不利法律后果。

(3)法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。

从系统论的观点看,社会虽然是由个人组成的,但它并不能完全还原为一个个孤立的个人因素。社会作为一个有机的整体,它使一切个人因素都或多或少地具有了某种社会意义。因此,当事人之间的许多关系都不是纯粹的个人私事,任何违法行为,无论是直接针对自然人和法人,还是针对社会或其正式代表一一国家的,都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系、社会秩序和社会发展目标的侵犯,是不能容许的。

因此,法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责,是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益、恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律秩序(社会秩序)的手段。在这种意义上,法律责任也是一种惩恶或纠错的机制。

8. 阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。

【答案】(1)立法体制的含义

立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

}2)中国现行立法体制的特点

①中国的立法权不是由一个机关行使的,因而不是单一立法体制。

②中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等,它们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制。

③中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上,因而也不是制衡立法体制。

(3)中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制

从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。

①实行中央统一领导和一定程度分权,一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央,并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使。二指国家的整个立法权,由中央和地方多方面的主体行使。

②多级(多层次)并存,指全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部门分别制