2018年扬州大学法学院808民事诉讼法学之民事诉讼法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国民事诉讼法的执行程序。
【答案】（1）执行开始
执行程序的开始有两种形式，即申请执行和移送执行。执行程序的启动以申请执行为原则，以法院依职权开始执行的移送执行为例外。
（2）案件受理与被执行人财产的查明
①执行案件的受理
人民法院对符合条件的执行案件的申请，应当在7日内予以立案；不符合执行条件的，应当在7日内裁定不予受理；受理后发现法律文书还未生效的，或法律文书没有给付内容，或裁决双方同时履行各自义务但申请执行人未履行自己的义务而向法院申请对方履行的情形，法院可以裁定驳回执行申请。执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。
②被执行人财产的查明
民事执行的实质是财产执行，执行案件立案后必须设法找到被执行人的责任财产。我国查明被执行人财产的方法，包括：a. 法院调查；b. 被执行人申报；c. 申请执行人提供；d. 悬赏举报。
（3）执行担保与暂缓执行
①执行担保
执行担保，是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的制度。
②暂缓执行
暂缓执行，是指人民法院在执行程序中依申请或依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施；暂缓执行的效力，包括：a. 暂停执行程序；b. 维持原有的执行效果；c. 有条件地恢复执行；暂缓执行的期限不得超过3个月，因特殊事由需要延长的，可以适当延长，但延长的期限不得超过3个月，即最长暂缓执行期间为6个月。若超过6个月，执行法院可以恢复执行。
（4）执行和解
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。
（5）不予执行
不予执行，是指人民法院在对仲裁裁决、公证债权文书的申请执行书或承认和执行外国法院的判决裁定的申请书予以审查或执行过程中，因出现法定的原因，裁定停止执行并结束执行程序的行为。
（6）执行中止
执行中止，是指人民法院依法执行案件，由于出现某种特殊情况需要暂时停止执行程序，待特殊情况消失后，恢复执行程序，继续进行执行的制度。不予执行的适用情形有：
①申请执行人表示可以延期执行。
②案外人对执行标的提出确有理由的异议。
③作为一方当事入的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务。
④作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人。
⑤按照审判监督程序决定再审。
⑥人民法院认为应当中止执行的其他情况。
（7）执行终结
执行终结，是指在执行程序中，因发生法律规定的事由，执行程序没有必要或者不可能继续，因而依法结束执行程序。执行终结的适用情形包括：
①申请人撤销申请的；
②据以执行的法律文书被撤销的；
③作为被执行人的公民死亡，无遗产可供继承，又无义务承担人的；
④追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
⑤作为被执行人的公民因生活困难无力清偿借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
⑥人民法院认为应当终结执行的其他情形。
2． 简述诉的类型。
【答案】根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。
（1）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为主张法律关系存在的积极的确认之诉和张法律关系不存在的消极的确认之诉。
（2）给付之诉
①给付之诉的概念
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
②给付之诉的分类
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
现在给付之诉，是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间已到的给付之诉。
将来给付之诉，是指在法庭辩论终结前，给付请求权的履行期间尚未届满的给付之诉。 b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 特定物的给付之诉，是指权利人向义务人请求给付的标的物是特定的物品。在法院判决应履行义务时，义务人不能以其他物品来代替特定物；只有当特定物灭失，无法给付时，义务人才能以其他方式满足权利人的请求。
种类物的给付之诉，是指权利人向义务人请求给付的标的物在性质上属于同一种类，即在物理属性和经济价值上具有共同性，并且可以用一定的方式加以度量，相互之间可以替代。
行为给付之诉，是指权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为为内容的诉。
③确认之诉与给付之诉的区别
a. 确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
b. 给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
（3）形成之诉
①形成之诉的概念
形成之诉，又称变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。形成之诉是大陆法系民事诉讼理论中通用的概念，也称为“权利变更之诉”。
②形成之诉与形成权的关系
在实体法上，变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，人们关于形成权的纠纷，形成了形成之诉，关于形成之诉的判决就是形成判决，形成判决具有形成力。其逻辑联系是:形成权——形成之诉——形成判决——形成力。
③形成之诉与确认之诉的区别
a. 确认之诉所要求确认的实体法律关系在客观上并不一定存在，而形成之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态是现实存在的。
b. 出于对法律关系相对稳定性的考虑，形成之诉的提起必须有法律的明确规定。
3． 简要回答法庭调查应遵循之步骤。
【答案】法庭调查阶段是听取当事人对案件情况的陈述和证人提供的证言，出示书证、物证和视听资料等各种证据材料，宣读勘验笔录和鉴定结论，全面核实证据，揭示案件真实情况的一个重要阶段。在法庭调查阶段，审判人员和诉讼参与人要严格遵守法律规定的法庭调查顺序，不能随意颠倒或者取消仟何一个环节。
依据《民事诉讼法》第一百三十八条的规定，法庭调查顺序是:
（1）当事人陈述。当事人陈述包括原告、被告和第三人陈述，依次进行。先由原告陈述案件事实或者宣读起诉状，说明其诉讼请求及理由; 再由被告口头陈述案件事实或者宣读答辩状，对原告的诉讼请求提出反驳或反诉的、说明其请求及理由; 最后由第三人陈述事实或者进行答辩，有独
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