2016年安徽财经大学711专业综合一(法理学、宪法学、中国法制史)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 法律规范的行为模式
【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。
2． 集体人权
【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则，被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利，是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。
3． 法定权利
【答案】法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。
4． 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认
可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
二、简答题
5． 当代中国法制变革包括哪些基本内容?
【答案】法制改革的内容是非常广泛的，涉及法律制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。
（1）政法体制的改革
这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。
①要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下，由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时，要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变，要加大把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。
②要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立一一司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。
（2）法律体系的重构
这种法制改革的重心体现在两个方面:
①调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。特别是为了适应建立社会主义市场经济体制和经济秩序的需要，必须重新认识并调整公法与私法的关系。
②要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。
（3）法律精神的转换
这是我国法制改革最深层、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。传统法律的精神是自然经济或计划经济的产物，是与人治体制相适应的。现代法律的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则，是改革开放的时代精神的折射。转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则，诸如财产
所有权一体保护原则、契约自由原则、利益竞合原则、公平竞争原则、经济民主原则、诚实信用原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、责任自负原则、违法行为法定原则等。
6． 马克思主义人权观的基本内容有哪些?
【答案】人权是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期待权利等。自然权利是指人的应有权利; 公民权利是指宪法赋予的权利，为法律上的现有权利; 期待权利是指尚未被法律认可的权利。
马克思主义人权观是在唯物主义和辩证法的基础上，并结合人类发展的现实提出的。其基本内容有:
（1）人权的主体必须具有普遍性。马克思认为，人权主体为全体社会成员，即使是敌人也仅限于政治权利的剥夺。这是马克思主义人权观对其他人权观的不同之处，它是超越政治权利的权利。
（2）人权的内容必须具有广泛性。马克思主义人权观在内容上除了经济、文化、政治以外，还包括社会权利和生态权利等。
（3）人权的实现必须具有平等性。人权在社会上具有无差别性、相互制约性，即人与人之间的人权是平等的以及各自人权的实现是相互制约的。
（4）人权的保障必须具有国际性。人权保障应该是全人类的义务，应该进行国际性协作来捍卫人权，所以人权的保障要依靠全世界各国共同努力来完成。
三、论述题
7． “效率优先、兼顾公平”曾经在我国市场经济改革与发展中发挥重要作用，请结合法理学原理对此加以剖析。
【答案】公平与效率是两项最重要的法律价值，是衡量法律正义的具有终极意义的尺度，同时也是一个存在较大争议的问题。争议的焦点是在公平与效率的互动关系中究竟何者优先。现代经济分析法学派将利益驱动机制引入法学研究当中，得出“效率优先”的结论，而传统法学理论的支持者仍然持“公平、正义优先”的观点。从我国的情况看，“效率优先、兼顾公平”曾经在我国市场经济改革与发展中发挥了重要作用。然而，“效率优先，兼顾公平”的惯用语形式不能适用于法律的价值判断当中，在公平与效率的价值抉择中，正确的选择应当是而且只能是“公平优先，兼顾效率”。
（1）公平是社会正义的最基本的因素和法则，公平是法律应体现的首要价值。
当我们透过纷繁复杂的社会表象去探索正义的一般意义和价值时，我们总会有意或者无意地把价值判断的标准放到公平这一层面上来。虽然进入20世纪以后，法学和其他社会科学更多的关注公平的制度安排和理念设计，从而使思维视角更多地向效率方向偏斜，但这并不能改变公平在社会正义体系中的基础性地位，这只是表明人们对公平的追求达到一个更高的价值层面。在这层意义上说，至少在法律上，我们不能把公平当作惟一的价值尺度。因为，公平观念下法律权利与义务的设定，不能完全取代效率观念下对权利义务的合理有效的安排，而且，公平或平等作为历史的范畴也不是永恒不变的。
（2）公平优先的观念应该既体现在实体法上又体现在程序法上。