2016年中央财经大学法学院612法学综合知识一之《行政法与行政诉讼法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 我国行政许可的设定权与规定权及二者的关系。
【答案】行政许可的设定权是指享有国家立法权的机关制定、认可、修改、废止行政许可事项的权力。行政许可的规定权是指对法律、法规已经设定的行政许可事项，为实施的需要，就行政许可的条件、标准、程序等进行具体的解释和适用的权力，即对己有的行政许可事项加以具体化的权力，以便使行政许可更具有可操作性。
根据《行政许可法》的相关规定，我国行政许可的设定权和规定权分属于不同的国家机关，具体内容如下:
我国行政许可的设定权
①法律的行政许可设定权。《行政许可法》第十四条规定，对于第十二条规定范围的事项，法律可以设定行政许可。
②行政法规的行政许可设定权。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。
③地方性法规的行政许可设定权。《行政许可法》第十五条规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可; 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
④地方性法规和政府规章设定权的禁止。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可; 不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
（2）行政许可的规定权
①行政法规的行政许可规定权。《行政许可法》第十六条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
②地方性法规的规定权。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对
实施该行政许可作出具体规定。
③规章的行政许可规定权。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可; 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
（3）行政许可的设定权与规定权的区别
行政许可的设定权可以创设新的行政许可事项，行政许可的规定权不得设定新的行政许可事项，只能在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体的规定。
2． 简述依职权行政行为的特征。
【答案】依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。
依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:
（1）更严格的法定性。
①行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。 ②依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。
③依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。
（2）更多强制性。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，还是行政处罚，更不用说行政强制，都是以国家强制力为保障的。
（3）积极主动性。依职权行政行为具有充分重视发挥行政主体之主观能动性的特征，行政机关的裁量权相对更多、更广泛。不需要以行政相对人的申请为启动前提条件就可以发动行政权。
（4）更强效率性。正是由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。
（5）更重视救济性。因为依职权行政行为具有较强的主观能动性，并且追求及时、迅捷性，因而，尽管行政主体必须严格按照法律规范实施有关行为，必须追求行为的准确性，但是，依职权行政行为往往更容易造成侵权，因此，对依职权行政行为，各国法律一般都规定了较完备的救济途径。
3． 越权的表现。
【答案】（1）越权无效原则是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。
（2）越权（超越职权）有以下四种表现情形:
①无权限。即行政机关做了应由行政相对人自行解决的，或者应由市场调节解决的，或者应由社会团体、组织自律解决的事项。此种情形称行政“错位”。
②级别越权。即下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的职权，或者行政机关的内部机构行使了应由行政机关本身行使的职权，或者行政机关的工作人员行使了应由行政机关负责人行使的职权。此种情形称行政“越位”。
③事务越权。即主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的职权，如公安机关行
使了工商机关的职权，或者行政机关行使了立法机关、司法机关的职权，如政府制定行政法规、规章规定应由法律规定的事项，政府裁决应由法院裁决的争议、纠纷。此种情形中前者可称行政“越位”，后者可称行政“错位”。
④地域越权。即甲地域的行政机关行使了乙地域的行政机关的职权，如北京市工商局处理了应由河北省工商局处理的相对人的不正当竞争行为。此种情形亦属“越位”。
4． 试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系
【答案】宪法解释是指有权机关在实施宪法中或宪法监督制度中，依照法定程序或立宪精神对宪法的内容、含义、精神作出的说明。美国和德国的宪法解释理论既有各自的独特风格，也存在很多共同之处。
（1）二者的区别
①解释模式的不同。美国的宪法解释理论代表着普通法院解释宪法这一模式的理论，德国的宪法解释理论代表着法院解释宪法这一模式的理论。
②宪法解释的背景方面:a. 美国的宪法条文没有规定宪法解释，宪法本身没有赋予最高法院解释宪法的权利，美国最高法院是通过“马伯里诉麦迪逊”这一著名的宪法案件中件开创宪法解释之先河，其中包含着联邦党人和共和党人的政治斗争。b. 德国的宪法明文规定了将宪法解释权授予联邦宪法法院，德国的宪法解释理论是产生于第二次世界大战之后，是对集权专治和魏玛宪法失败进行反思后的产物。
③宪法解释的机构方面:美国是由普通法院来解释宪法，德国是由专门法院即宪法法院来解释宪法。其原理如下:美国法院认为，宪法解释权属于司法权，而美国法院授予了联邦法院司法权，解释宪法是联邦法院实行司法权的必然要求，在立法、行政、司法这三个机关中，法院被认为是具有“最少危险，的部门，国会和总统可以通过提出宪法修正案或者仟命大法官来改变和影响宪法解释; 而在德国，制宪者吸取魏玛宪法的经验教训，对议会的戒备心理和将宪法真正作为法而要求司法化，必然导致基本法在解释宪法的机构上选择法院; 另外，德国学者一方面强调宪法是法，另一方面也注重宪法与其他法的区别，因此德国选择了不同于普通法院的专门法院来实施和解释宪法。
④宪法的解释方法方面:美国宪法解释的传统理论认为，宪法解释有两条途径，一是“字面含义”，二是“制宪者原意”。而德国的观点认为，宪法不同于一般的制定法，因而就不能照搬普通制定法的解释途径，应当有适应宪法特征的宪法解释途径可分为三种:着重现实的途径、着重体系的途径和着重问题的途径。
⑤宪法的解释标准方面:美国的宪法解释标准可按照宽松程度分为几个档次。第一，美国传统的宪法解释理论认为，评估合宪性的标准必须是宪法中的字句，法官不能凭自己的喜好去解释宪法，法官只能回到制宪者制宪时的原意去解释，而不能超出这个范围。第二，宪法解释的利益平衡论或称为司法拘束论者认为，宪法判决起到平衡社会中各种利益的作用，而这种平衡利益的角色应当由议员担任，所以法官应当将司法审查强度降到最低限度。第三，严格检验论者认为，宪法解释的目的在于让公民享有最大限度的自由和权利，从而约束政府权力，避免发生侵犯公民权
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