2017年山东师范大学中国法制史考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 盗、贼
【答案】这是《法经》前两篇篇名指出的两种犯罪行为。“盗”是指侵害他人财产所有权的犯罪行为,“贼”是指侵害他人人身权利以及社会秩序的犯罪行为。《法经》提出:“王者之政莫急于盗贼”,提出这是首要打击的两类犯罪行为。
2. 六赃罪
【答案】明代法律将贪污受赃归纳为六种形式:监守盗、常人盗、窃盗、枉法、不枉法、坐赃。《大明律》将这六种贪赃罪绘制成图标于律文之首,以表明政府严厉打击官吏读职犯罪、重典治吏的决心。但立法者将官吏利用职权授受贿赂的读职犯罪与偷窃等侵犯财产犯罪相提并论,就犯罪学而言是不科学的。
3. 夏礼
【答案】夏王朝一建立,统治者便把礼摆到重要位置。无论在明示法律关系方面还是在婚姻家庭关系方面,礼都起到了民事法规的实际调整作用。夏礼是体现国家意志的行为规范。它源于氏族社会的礼,在夏代奴隶制国家里被改造赋予了阶级属性和法律效力,从而变为奴隶制国家法律统治的有效武器。
4. 张斐
【答案】张斐是魏末晋初人,西晋著名律学家。约与杜预、刘颂同时。晋武帝时任明法椽,曾为西晋《泰始律》作过注解。著有《律解》(二十卷)、《汉晋律序注》(一卷),均已失传。现仅存《晋书·刑法志》中所录他注《泰始律》后所上《注律表》。他和杜预对晋律的注解,为后世所沿用,常以“晋世张杜律”、“张杜之律”并称。
其法律思想的主要内容为:①以礼率律。认为法律的核心是礼,这表现在晋律的体例上。②关于《刑名》的性质与作用。认为《刑名》之所以置于篇首,是因为“刑名所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下之纲领”,是总的指导原则,而其余各篇则是《刑名》的具体运用。③立法必须以“理直刑正”为原则。“理直”即符合纲常礼教的要求,“刑正”即合乎封建法制原则,有罪必罚,罪刑相当。他认为,要使法律达到“理直刑正”,就应准确、简明、扼要,宽严适中。
5. 汉代读鞠
【答案】读鞠,是汉代诉讼审判方面的制度之一。汉朝的“鞠狱”制度,即进行审讯和判决,要求司法官经审讯获得口供后,三日后再次审讯,使受审者有更正供词的机会。然后对被告进行
宣判。在此过程中,“读鞠”就是司法官对被告宣读判词。与此相对应的概念为“乞鞠”,即被告对判决不服而请求复审。
6. 登闻鼓
【答案】登闻鼓是形成于晋武帝时期的直诉制度。晋武帝设登闻鼓,悬于朝廷或都城之内,百姓可以击鼓鸣冤,由司闻声录状上奏。这种小以诉讼管辖等级,直接诉于皇帝或钦差大臣的直诉制度,是诉讼中的特别程序。自晋代以后直诉制度方为历代所相承。
7. 种姓制度
【答案】种姓制度是古代印度的社会等级制度,也是古代印度法的核心内容。“种姓”是与种族、姓氏有密切关系的社会集团,各集团严格实行内婚制,职业世袭。
种姓制度的内容包括:根据婆罗门教法的规定,各种姓的法律地位和权利义务是截然不同的。最高种姓为婆罗门,即祭司种姓,掌握宗教祭祀大权; 第二种姓为刹帝利,即武十种姓,掌握军政大权; 第三种姓为吠舍,从事商业或农业生产,属平民种姓; 第四种姓为首陀罗,从事低贱职业,多数为奴隶。前三个种姓被认为是“再生人”,即除自然生命外,还可因入教而获得宗教上的再生; 首陀罗是“非再生人”,只有一次生命。
各种姓间戒备森严,不得同桌而食,同井而饮,同席而坐,同街而居。低等种姓对高等种姓必须俯首帖耳,一心一意侍候高等种姓,路遇高等种姓时必须侧身而立,不得与之同行。这四大原始种姓之外还存在许多杂种种娃(即迎提),地位和职业亦由法律明确规定。
8. 唐律赎刑
【答案】唐律赎刑,是指唐律中关于赎刑的犯人可以用财物代替或抵销其所判刑罚的一种刑罚方法。赎刑不是一个独立的刑种,‘已只是为特定的当事人设计的一种刑罚转换方式。可见,赎刑是一种替代刑。《唐律疏议》对赎刑适用的具体情况作了严格的规定,指应议、请、减者及九品以卜官,及七品以卜官之相父母、父母、妻、子、孙,凡犯流罪以下,均可以铜赎罪。但犯不孝流、反逆缘坐流和会赦犹流者不适用此规定。
二、简答题
9. 简述革命根据地的继承立法的基本原则。
【答案】革命根据地的继承制度,是在废除封建宗法制度的基础上形成的。以《陕甘宁边区继承处理暂行办法》为代表的各人民民主政权制定的继承法规,体现了这一时期继承立法的的基本原则:
(1)坚持男女平等的原则。自中国共产党成立以来,就为争取女子继承权而奋斗,各个时期都提出了一些保护措施,并在部分地区开始实施。但由于旧习惯根深蒂固,思想阻力仍然很大。
(2)坚持养老育幼、团结互助的原则。特别是对于丧失劳动能力的老年人和未成年人的正当权益都有必要照顾。在处理继承问题时,应提倡互谅互让、和睦团结的风尚,并以调解协商方式
予以合理解决。
(3)权利与义务相一致的原则。在确定继承范围、顺序、份额大小时,既考虑婚姻血缘关系,也应考虑到互相抚养的权利义务关系。上述基本原则为中华人民共和国成立后的继承立法所吸取,并得到相应的发展。
10.试述美国法对英国法的继承与发展。
【答案】北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础,决定了美国法的基本风格。以此为开端,美国法在继承、改造英国法的同时,赋予其法律以不同于英国法的特质,逐步形成自己的法律体系。
(1)美国法对英国法的继承(美国法的形成)
1776年至19世纪中叶,是美国法的形成时期。
①美国法形成过程中的独立化倾向
a. 早在殖民地时期,北美人民试图摆脱英国法的影响,走法的独立发展道路的观念就己经萌芽,一些殖民地纷纷制定自己的成文法律。随着美国的独立,创建美国自己的法律制度和法律体系成为函待解决的问题,法律创制的独立化倾向也日益明显。
b. 独立后,美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而给予认同的状况。加上边沁倡导的法律改革和法典编纂思想的影响以及美国社会生活和文化观念的特殊性,美国法在它的形成过程中,呈现出与英国法相对独立的发展趋势。
②以普通法为基础的新法律的创制
a. 美国法对英国法继承的原因:
第一,18, 19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展,完成了由封建法向资本主义法的转变,古老的法律原则和法律概念,被赋予全新的资本主义内涵,这就决定了它与美国的政治经济性质的一致性,为美国对英国法的继承提供了一个基本前提。
第二,对于刚刚独立的美国来说,英国普通法在法学理论上和司法实践上都表现出强大的优势,庞大的普通法法学家和法官队伍以及他们的努力工作己使普通法深入人心。
第三,随着1783年英、美《巴黎和约》的签订,民族矛盾得到解决,加之在美英国移民的增多,语言文化的相通,所有这些都影响了美国法风格的最后确立。
b. 美国法对英国法的继承
19世纪上半叶,是美国的法学研究成果多产的时期,美国法学家和法律工作者纷纷发表文章和著作,对美国法进行阐释。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什么样的,而且他们遵循英国法传统,创制美国化法律的基本思想和主张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结,肯特和斯托里为美国最终继受英国法起了积极作用。
对美国法的形成起了重要作用的,还有19世纪中叶戴维·达德利·菲尔德倡导的法典编撰运动。菲尔德的努力推动了其他州的法典编撰工作。这一运动虽然没有改变美国继承英国法的基本格局,但对美国法的独立发展起了重要作用。到19世纪中叶,以英国法为基础的美国法模式最终确立。
(2)美国法的发展
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