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一、简答题

1． 简述法的规范作用。

【答案】法的作用是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现，法的作用包括法的规范作用和社会作用。

法的规范作用具体包括:

（1）告示作用，指法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。法将这种意见和态度以成文的形式昭不十天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，即起到告不的作用。

（2）指引作用，指法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。调整就是指引。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。包括两种情况:

①确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，此时法的目的是防止人们作出违反法指明的行为。

②不确定的指引，叩通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，此时法的目的是鼓励人们从事法所容许的行为。

（3）评价作用，指法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。具体而言就是法作为一种规范判断行为合法与否的作用以及衡量行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的作用。

①法的评价作用具有不同于其他社会规范评价作用的特点，法的评价具有比较突出的客观性。表现在法律规范对于行为正当与否，是否可做有明确的规定。

②法的评价作用具有普遍的有效性。即不论人们的主观愿望如何，只要他们的行为进入了法律行为的范畴，法律规范的评价对他们来说就是有效的。如果不想受到法的制裁，其行为必须在客观上与法的评价协调起来。

（4）预测作用，指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。

（5）教育作用，表现为以下两种:

①通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。

②通过法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。法的这种特殊教育作用对于提高公民的法律意识、权利意识、义务观念、责任感、遵守法律和纪律的自觉性，是不可或缺的。

（6）强制作用，在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。通过制裁加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。法的强制作用的表现形式多种多样，如刑法中有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等，总之，不同法律规定的制裁方式不同，法的强制作用的表现形式也就不同。

2． 简述影响法的效力层级的主要因素。

【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的效力层级是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、制定程序、生效时间和适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此形成的一个法的效力等级体系。

影响法的效力层级的因素主要有:

（1）制定主体

法的制定主体地位的高低影响到法的效力层级的高低。处理不同层级的法之问所发生的冲突，应遵循上位法优先十下位法的规则。在中国，这方面现行法律规定是:

①宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。

②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。

③法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。

（2）适用范围

一般来讲，特别法优于一般法。

①自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定; 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

②地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规的规定; 认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。

③部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决; 经裁决应改变或撤销的，由有关机关依照《立法法》第87条规定的权限予以改变或撤销。

④根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

（3）生效时间

就同一调整领域或同类调整关系而言，后法优于前法。

①同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定同旧的规定不一致的，适用新的规定。

②法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。

③同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

3． 简述世界法制现代化的基本模式。

【答案】在法制现代化理论研究中，以法制现代化最初的动力来源为尺度，通常把世界法制现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种样式。

（1）内发型法制现代化模式

内发型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。其主要特点有:

①一般来说，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。内发型法制现代化进程的动力来源，主要在于社会内部经济、政治、文化诸方面条件的逐步变化和发展。

②商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力。

③民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量。

④法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。

（2）外发型法制现代化模式

外发型现代化模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。一般而言，其主要特点有:

①强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。

②政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。 ③争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

④法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要表征之一。

（3）混合型法制现代化模式

一般来说，在属于混合式法制现代化模式的国家，域外法律文化的冲击是引起该社会法律变革的重要动因，但是这种外部力量并不具有决定性意义，它终究要通过该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素而发生作用。因此，混合式法制现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律发展范型。

①从法制现代化的启动机制来看，在混合型法制现代化运动中，确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题，舶来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法制变革运动的重要动