当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 理算地法

【答案】理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度，其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用，一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中，理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国《海商法》第274条规定:“共同海损理算，适用理算地法律。”

2． 1965年《华盛顿公约》

【答案】《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》，简称《1965年华盛顿公约》，1965年3月18日缔结于华盛顿，1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行（世界银行）主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。公约包括一个序言和10章75条，其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”CICSID ），作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。

3． 自然人的一般权利能力与特别权利能力

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的权利能力可以分为一般权利能力（allgemeine Rechtsf higkeit ）与特别权利能力（besondere Rechtsf higkeit ），前者是指自然人在法律上能够享有权利和承担义务的资格; 后者主要是指一个人能够享有某种个别的或者特定的权利的资格和能力，有的时候也指外国人在内国享有某种或者某些权利的一种资格，即外国人在内国的法律地位，特别是民事法律地位。

4． 司法拒绝

【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度，指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中，基于本国社会经济利益方面的考虑，或者是由于对内国公共秩序的关心，或者是因为对外国司法程序的不信任，或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因，而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定，被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。

5． 仲裁条款自治说

【答案】仲裁条款自治说是有关仲裁条款效力的现代观点，指尽管仲裁条款是依附于主合同

的一个条款，但由于其本身所具有的特殊性，仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在。即仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同，主合同不存在、无效或被撤销，不影响仲裁条款的效力，仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权，在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内，对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之，仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身，而小是含有仲裁条款的合同。

6． 法律规避

【答案】法律规避（evasion of law）又称膺窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。

7． foreign element

【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。

8． 系属公式

【答案】系属公式（formula of attribution ）在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等，它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式，是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中，某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质，因而被逐渐固定和保留下来，它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用，因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义，被称为系属公式。

二、论述题

9． 试论海牙国际私法会议协议选择法院公约。

【答案】1992年，经美国提议，海牙国际私法会议决议将管辖权公约的起草列入工作议程，最终在1999年形成了《民商事管辖权与外国法院判决的承认与执行公约》草案，但这一草案并未得到大多数国家的认同。海牙国际私法会议不得不推迟管辖权公约的制订计划，并缩小公约的适

用范围，经成员国同意，决定制定一个仅仅规范民商事交往中排他性选择法院协议的公约。2005年6月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会上，各国代表以协商一致为原则，采取逐条通过的方式，最终通过了《选择法院协议公约》的全部条文。这意味着海牙国际私法会议十多年来旨在统一国际民商事案件管辖权和外国法院判决承认与执行的努力结出了硕果。

（1）公约的主要内容

《选择法院协议公约》一共5章34条，内容主要涉及公约的适用范围、缔约国法院的管辖权和相应判决的承认与执行。

①公约的适用范围

a. 公约第一章规定，《选择法院协议公约》应当适用于就民商事事项签订排他性选择法院协议的国际案件，但消费者合同和雇佣合同除外。

排他性选择法院协议，是指双方或多方当事人排他地指定某一缔约国法院或者某一缔约国的一个或多个具体法院处理因某一特定法律关系而产生或可能产生的争议。除非当事人明确地作出相反表示，其选择法院的协议都被视为是排他的。排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。作为合同一部分的排他性选择法院协议独立于其他合同条款，其效力不因合同无效而受到质疑。

b. 该章第2条第2款列举了公约不予适用的15类事项，主要为:自然人的身份和法律能力、婚姻家庭领域的事项、破产清算及类似事项、旅客和货物运输、海商领域的某些事项、反不正当竞争事项、核能损害责任、人身伤害诉讼、非由合同关系产生的关于动产损失的侵权诉讼、不动产物权及租赁、与法人有关的某些事项、知识产权领域的某些事项及公共登记的效力等。但根据该条第3款的规定，上述事项如仅作为先决问题而非诉讼目的提起，包括作为答辩理由提出，则不应排除公约的适用。

②缔约国法院的管辖权

公约规定，排他险选择法院协议指定的缔约国法院应当就协议所涉及事项享有管辖权，除非根据该国法律协议无效。并且，被选择法院不得以争议应当由另一国法院审理为由，拒绝行使管辖权。但上述规定不影响关于诉讼标的或者请求数额的管辖权限和缔约国国内法院管辖权的分配。未被选择的其他缔约国法院则有义务中止或者驳回排他性选择法院协议所涉诉讼，但下列情况例外:

a. 根据被选择法院国法律协议无效;

b. 根据被选择法院国法律一方当事人缺乏签订该协议的能力;

c. 给予该协议效力将导致严重不公正或者明显与法院地国公共政策相冲突;

d. 基于当事人无法控制的特别原因，协议不能得到合理执行;

e. 被选择法院己经决定不审理此案。

此外，该章还规定，公约不规范临时保护措施问题，即公约既不要求也不禁止缔约方法院授予、拒绝或者终止临时保护措施，也不影响一方当事人是否请求或者法院应否授予、拒绝或者终止此种措施。